Direito Administrativo

TÍTULO

As reformas da Administração Estatal: breve reflexão

REFERÊNCIAS

Autor: Dr. Hugo Daniel Oliveira
Data de Publicação: Outubro de 2004

TEXTO INTEGRAL

Os grandes desafios do Estado contemporâneo, nomeadamente em Portugal, prendem-se sobretudo com a conexão entre a reforma da Administração e a reforma do ensino; dos sistemas de saúde; da Justiça; da segurança social; a reorganização administrativa do território, quer a nível das autarquias locais (incluindo entidades supramunicipais), quer a nível da Administração periférica do Estado; as entidades públicas independentes, entre outros.

Em qualquer país desenvolvido, mas sobretudo em Portugal, após o choque da entrada na União Europeia e a inevitável comparação com outros sistemas, tornou-se ainda mais premente a eterna necessidade de organização do Estado e do seu funcionamento, gravitando este, cada vez mais, em torno do cidadão, qual "revolução coperniciana" da função do Estado.

Os campos de crise da actual Administração Pública prendem-se, nomeadamente, com a partidarização de lugares de chefia e a não institucionalização da Administração; o excessivo número de funcionários, as deficiências de formação; a crise de auto-estima dos funcionários e agentes; as deficiências da tutela administrativa; as fragilidades do poder regional e do poder local; as distorções da Administração periférica do estado e a desordem urbanística, entre outros (1).

Impõe-se que a reforma seja sectorial ao nível da sua aplicação e não global, devendo primeiro, definir quais as funções do Estado, sobretudo na sua vertente administradora, proprietária e reguladora, definindo quais as áreas que deve manter na esfera da soberania e aquelas que pode contratar com privadas a sua gestão conjunta, ou seja, deveria definir os princípios gerais e estratégias globais e sectoriais, tanto de desenvolvimento como de implementação.

A chave está na imposição de uma cultura de responsabilidade (2), uma vez que a maior parte da legislação administrativa não se aplica ou não resulta por falta de assunção de responsabilidades. É imperativa a avaliação de situações; critérios de julgamento; ponderação de critérios; capacidade de decisão; defesa de posições com fundamentos; negociação de soluções; capacidade de influenciar políticas e decisões, lidar com o conflito, construir compromissos e consensos; distinguir o essencial do acessório; responsabilização pelo acto expresso em oposição à existência do acto tácito (esta umas das maiores manifestação de desresponsabilização). Acresce ainda a gestão do tempo como bem escasso, embora temperado com a necessária ponderação que o interesse público importa; a gestão dos recursos financeiros e dos recursos naturais com responsabilidade, de forma a evitar o óbvio destrutivo, como é o caso dos "impostos do betão".

Apesar de se constituírem como conceitos óbvios, nunca foram levados em linha de conta em qualquer actuação por parte da Administração Pública.

A reforma da Administração Pública, deveria incluir a aplicação sem fraude e eventual revisão do regime do concurso para lugares de chefia; princípio da carreira até aos lugares mais elevados da Administração directa e indirecta e restrição da confiança política aos gabinetes ministeriais; limitação a dois dos mandatos dos titulares de órgãos do poder local, de empresas públicas ou participadas pelo Estado e pelas regiões autónomas, de fundações públicas e de quaisquer entidades sob formas jurídico-privadas; proibição de acumulação de cargos de presidente de câmara municipal ou órgão de entidade supra municipal com cargos de dirigente de empresas municipais ou supramunicipais; revisão do regime das Finanças locais, de modo a que a realização de operações urbanísticas não sejam um factor de aumento de receitas, entre outros.

Mesmo os diplomas que foram até à data publicados revelam a falta de uma estratégia global de actuação, preferindo-se o normal casuísmo e o respeito pelos interesses corporativos dos grupos existentes, ao regulamentar áreas de actuação da actual Administração sem sequer repensar a sua estrutura básica.

No caso do Contrato de trabalho ainda nem sequer se estudaram ou preveream os eventuais efeitos perversos, bem como, quanto à avaliação, criou-se um novo regime quando ao anterior apenas faltava que fosse efectivamente aplicado e responsabilizados os dirigentes pelo seu conteúdo.

Mais importante ainda, é imperioso o investimento na reforma da legística de forma a racionalizar os procedimentos legislativos e administrativos na elaboração de diplomas, estabelecendo também estratégias de criação, implementação e avaliação da execução, com o objectivo de obter altas taxas de eficiência na aplicação e estudo dos seus efeitos económicos e legais por entidade independente, à semelhança de outros países.

Ou seja, não estamos perante uma verdadeira reforma, mas sim na aplicação de várias políticas sectoriais, sem estratégia global, sem objectivos concretos definidos, sem avaliação prévia e posterior, sem metas a cumprir, com os nefastos, a título de exemplo, laboral, justiça, organização administrativa e com uma muito estreita ligação com a problemática da legística.

Ora vejamos.

O contrato de trabalho para a Administração Pública, criado pela Lei n.º 23/2004 de 22 de Junho, surge no contexto das tendências de privatização do emprego público, dos limites no acesso à função pública e os seus efeitos perversos e a indefinição do regime aplicável aos trabalhadores laborais na Administração Pública.

Este novo regime, baseado num diploma de âmbito geral e não restrito, versa sobre a disciplina genérica da contratação e contém duplas exigências, ao nível da delimitação do âmbito de aplicação, abrindo porta a diplomas de adaptação, ao nível da conjugação de princípios de direito privado e de direito público (3).

Trata-se de um diploma inovador e não um diploma de adaptação, contendo normas de adaptação técnica ao nível do regime da pluralidade de empregadores; contratação a termo; a cedência ocasional de trabalhadores; a resolução e suspensão de contratos; a transmissão do estabelecimento e o despedimento colectivo, entre outros.

Quanto ao acesso à Função Pública, o diploma prevê os regimes dos processos de selecção e da regularidade dos procedimentos, bem como a regra da não conversão dos contratos, além do tratamento da problemática da racionalidade orçamental, sobretudo na previsão do tipo e montante de retribuição devida, no sentido da previsão e respeito pelo princípio da igualdade.

Quanto aos novos regimes destacam-se a criação da reserva da função pública, a convenção colectiva de trabalho e a comunicabilidade de regimes, nomeadamente no âmbito da cedência de trabalhadores entre o regime privado e o público.

Muitos destes princípios são de origem comunitária, em consequência da aplicação jurisprudencial do princípio da livre circulação e da não discriminação, aplicado ao emprego público, prevendo-se expressamente a possibilidade da mobilidade comunitária nos empregos públicos e a possibilidade da alteração do sistema de carreira.

Consagra-se assim a existência de um regime dualista, mas de convivência entre o regime de direito público e um regime híbrido, o que levanta uma séria de dúvidas nomeadamente da sua constitucionalidade, por violação do princípio da igualdade.

Com a introdução deste regime teremos trabalhadores, no mesmo serviço público, sujeitos a regimes diferentes, de alcances e obrigações diferenciadas, bem como remuneração e outros direitos, nomeadamente férias, enquanto que, a nível disciplinar, será possível, para os mesmos factos, procedimentos diferenciados, com prazos e garantias de defesa diferenciados, colocando-se ainda a questão da determinação da competência do Tribunal competente, estando em causa normas cuja interpretação se socorrerá de normas de direito público e direito privado.

Ou seja, optou-se por uma via de difícil e lenta penetração, muito facilitista em termos governativos, não se resolvendo a questão dos actuais funcionários públicos nem de avençados ou contratados. Ao invés de ter sido, na globalidade, estruturada e aplicação uma política transversal e objectiva, optou-se por aquela com mesmos impacto nos interesses instalados, que como se adivinha, são contrários ao interesse público.

Por outro lado, o direito do cidadão ao acesso à Justiça pressupõe o patrocínio exercido por Advogados bem formados ao nível deontológico, humano e técnico-jurídico, tendo estes vindo a assumir na sua função social de Advogado Providência, no contexto da denominada defesa oficiosa, efectuadas com baixa remuneração ou pagas a mais de dois anos, ou mesmo a possibilidade do não pagamento de quaisquer honorários no caso de o cidadão optar por escolher um patrono.

Ao discutir-se a ruptura do sistema de apoio judiciário, levanta-se sempre a questão das remunerações dos Advogados que fazem a defesa oficiosa, como sendo esta a causa directa daquela, revelando desconhecimento relativamente à complexidade do sistema judicial, nomeadamente, a existência de mais agentes que também lidam com a Justiça e o próprio regime legal.

O apoio judiciário baseia-se num regime legal confuso e lacunar que não permite uma verdadeira triagem dos seus beneficiários, mesmo com o novo regime. A Segurança Social é ineficiente, os Magistrados actuam com critérios diferenciados e a fiscalização das declarações dos potenciais beneficiários não se efectua, exponenciado o crescimento dos gastos orçamentais, pela entrada indiscriminada no sistema. Quanto aos honorários, são de tal forma incipientes ou reduzidos discricionariamente, que não ameaçam a estabilidade dos orçamentos dos Tribunais, ao contrário do que aplicação teórica das tabelas em vigor possa sugerir. O seu montante é elevado porque directamente proporcional com a entrada de beneficiários no sistema.

O Estado não beneficia se explorar ou potenciar o descrédito da figura do defensor oficioso, se cada vez que pretender cortar os custos do Apoio Judiciário - leia-se remunerações dos advogados - , o justifique fazendo comentários pouco elogiosos à competência destes profissionais, sem se apurar da competência de todos os agentes da Justiça. Com este tipo de descredibilização não se agiliza a máquina judiciale prejudica-se o todo, logo, todos os cidadãos.

Tanto mais que, os próprios Advogados já apontaram incongruências no sistema, nomeadamente as que favorecem a subsistência de maus profissionais no seio da sua classe.

Deve o Estado por isso estabelecer critérios de exercício profissional adaptados às especificidade de todos os agentes da justiça, procurando soluções em conjunto, potenciando o trabalho pelo bem comum e não dando cobertura a lutas corporativas.

Se for seu objectivo mostrar trabalho no corte de despesas orçamentais através da negação do princípio constitucional que é o direito à remuneração por trabalho prestado, relativamente aos Advogados, estará a fazer perigar todo os sistema de Apoio Judiciário, todo ele sustentado por profissionais que assumem um papel alheio, suportam por si despesas judiciais e sofrendo com as debilidades do sistema, em nome de deveres deontológicos.

Todas estas questões não vêm a ser resolvidas pela nova Lei da Protecção Jurídica, pois está totalmente inquinada pela preocupação economicista do controlo da veracidade da insuficiência económica dos beneficiários, de tal modo, que acaba por se tornar num verdadeiro entrave para qualquer cidadão dele beneficiar.

Também neste campo, numa das áreas em que o contacto com o Estado é mais problemático para os cidadãos, a falta de políticas objectivas e orientadoras globalmente, com a preocupação de as pensar de acordo com quem fundamenta a sua existência, os cidadãos, acaba por cavar um fosso intransponível.

Ainda na mesma área, o Código das Custas Judiciais tem, verdadeiramente, uma natureza inconstitucional, por violar, abertamente, o princípio consagrado constitucionalmente aos cidadãos de acesso à justiça, num país onde ninguém, por carência económica deve deixar ou ser impedido de exercer e proteger os seus direitos.

O sistema é baseado numa série de incongruências, onde os mais carenciados beneficiam e abusam do apoio judiciário e a classe média é escandalosamente prejudicada com custas judiciais tão altas que, simplesmente, se conforma com ilegalidades ou desiste a meio de processos por não poder suportar os encargos inerentes.

Entre os inúmeros defeitos, encontra-se o regime da cobrança de custas de parte e da sua não devolução pelo Cofre Geral dos Tribunais à parte vencedora, apesar das quantias que lhe foram adiantadas por aquela o terem sido por conta de uma eventual dívida que, afinal, se verificou não existir, assim como, o facto de não existir correspondência entre o trabalho ou serviço prestado pelo Tribunal e a efectiva dificuldade do processo, pelo que as taxas de justiça são verdadeiros impostos.

O critério do valor do processo, como definidor do montante das custas a pagar, baseia-se nas ideias de capacidade contributiva e proporcionalidade, consubstanciando-se em critérios objectivos, que permitem a utilização de procedimentos de cálculo simplificados e facilitam o controlo da conta de custas por parte dos advogados .

Mas, o facto de o valor das custas depender apenas do valor da acção demonstra a completa falta de noção da realidade forense por parte do legislador, permitindo-se que num processo, com valor inicial alto, não obstante não ter quaisquer incidentes, recursos, multas ou outras questões, as custas são calculadas proporcionalmente, independentemente do resultado, quando as mesmas deveriam ser proporcionais ao gasto efectivo dos tribunais, pelo que se designam "custas judiciais", tendo sido criadas para isso mesmo, e não para visar diminuir a pendência nos tribunais de milhares de acções.

Os actuais critérios economicistas, são potenciadores de injustiças, e assim como não se resolve a ruptura do sistema do apoio judiciário pela diminuição da retribuição de quem o sustenta - advogados - mas pelo controlo de entradas no sistema, também não se irá resolver o problema do acumular de processos pendentes pela forma mais fácil, que é a de impedir que cidadãos exerçam os seus direitos ou que lutem contra ilegalidades ou inconstitucionalidades.

Noutra área, a adopção de planos de ordenamento do território, decisão sobre localização e realização de investimentos públicos com impacte no ambiente e vida dos cidadãos está sujeito a um dever legal de participação, no âmbito do Direito ao Ambiente, de âmbito constitucional - de onde decorre, nomeadamente, o princípio da prevenção - consagrando-se como um direito fundamental dos cidadãos e não apenas como tarefa, incumbência ou fim do Estado, como um interesse colectivo confiado à Administração como interesse público, em que o fim último está em prevenir danos e não tentar remediá-los.

Neste contexto, a existência de procedimentos como a avaliação de impacte ambiental, procedimento prévio à decisão administrativa de autorização e licenciamento, garantindo que grandes impactes ambientais sejam caracterizados e tomados em conta no planeamento, dimensionamento, licenciamento de projectos, torna-se obrigatória a sua aplicação ao nível dos transportes, os mais susceptíveis de gerar consequências nefastas.

As áreas metropolitanas debatem-se com a falta de mobilidade urbana, um dos maiores entraves ao seu desenvolvimento e qualificação, sobretudo porque uma mobilidade sustentada alicerça-se numa política global de ordenamento do território e transportes, apenas possível com a repartição de responsabilidades, no âmbito do princípio da subsidariedade e coordenação, entre a Administração central, as autarquias e uma autoridade com competências no domínio dos transportes.

No caso das áreas metropolitanas de Lisboa e Porto, está em causa a conflitualidade de competências e atribuições em matéria de transportes de autarquias, empresas públicas de transporte, da Administração central e das autarquias supra municipais, situação que a criação das Autoridades Metropolitanas de Transportes (AMT), nos actuais moldes, não se prevê que venha a resolver. Todas estas entidades possuem atribuições conflituantes, sendo que as AMTs, com atribuições e competências meramente orientadoras e dependentes do Estado, e as novas autarquias locais, cujo funcionamento está totalmente dependente da boa vontade dos municípios integrantes, diluem-se no contexto actual da gestão autárquica portuguesa, conduzida por critérios, mais ou menos discricionários, egoístas e pessoais dos titulares políticos municipais. (4)

Deste modo, não existem garantias de respeito dos princípios constitucionais e sociais de que os cidadãos gozam, nem sequer da implementação de políticas regionais de planeamento e controlo de acções lesivas da qualidade de vida pois, na falta de definição clara de competências e atribuições assertivas e coercivas e a sua titularização a entidades definidas, supostas legitimidades democráticas desprezam o principal objectivo da existência do Estado: servir os cidadãos e os seus interesses.

Assim e apesar das "orientações" da actual reforma administrativa em sentido contrário, é imperioso o investimento na reforma da legística (5), de forma a racionalizar os procedimentos legislativos e administrativos na elaboração de diplomas, estabelecendo também estratégias de criação, implementação e avaliação da execução, evitando a eterna questão da entrada em vigor de diplomas sem regulamentação, com o objectivo de obter altas taxas de eficiência na aplicação e estudo dos seus efeitos económicos e legais por entidade independente, à semelhança de outros países.

A título de exemplo, na Coreia de Sul, foi criada uma lei quadro da reforma e um comité responsável (investido de poderes consideráveis, nomeadamente, de direcção sobre ministérios) que procedeu ao inventário de toda a regulamentação, de forma a aferir da sua utilidade, analisando até os projectos, à luz dos objectivos da reforma, podendo recusar propostas, propondo alternativas. Acresce que esta tem o poder de reexaminar a legislação, de 5 em 5 anos, com vista a determinar se perderam eficácia ou oportunidade. Num ano, sob ordens expressas dirigidas a todo o Governo, foram eliminados 48 % do total da legislação.

Por outro lado, no Canadá, existe o designado "Estudo de Impacto da Regulamentação" que obriga todos os organismos de regulamentação a uma reflexão antes da adopção da nova medida.

A reforma deve ser acompanhada de reajustamentos no aparelho de Estado, pela criação de um órgão responsável ou pela afectação dessa responsabilidade a um já existente, consubstanciando-se na redução da quantidade de leis e regulamentos (pela desregulamentação), pela diminuição de produção de novos instrumentos; aumento do grau de responsabilização dos funcionários e controlo político dos responsáveis pela sua produção e criação de mecanismos que assegurem a sua oportunidade e racionalidade.

Assim, além da própria estrutura da Administração Pública Portuguesa, que se constitui num principais entraves ao desenvolvimento económico, é imperiosa e urgente a reforma da forma de legislar em Portugal.

 

Por melhores que sejam os planos de desenvolvimento e investimento económicos, estão condenados ao falhanço parcial ou total, por se perderem nas malhas organizativas e regulamentados do Estado.

O facto de legislar em grande quantidade, de forma deficiente, das constantes alterações, da constante não aplicação, torna-se inútil e dificulta todo o trabalho governativo, até porque quem legisla, normalmente sem formação específica, não se apercebe do impacto nem das consequências efectivas de um diploma. Se não sabe, como pode exercer um bom trabalho?

Lastima-se que a actual "reforma" administrativa tenha começado pelo específico, sem sequer saber se o mesmo se enquadra no geral.

Aferimos assim que a falta de políticas globais, intersectoriais e interpartidárias, objectivas, estruturadas e estruturantes apenas têm como resultado a indefinição de actuação, a incerteza de resultados e o constante atropelo dos direitos legais e constitucionais dos cidadãos.

É moralmente, eticamente e legalmente insustentável que a acção do Estado, na procura imediata do bem comum viole os direitos pessoais e subjectivos, mas também os da comunidade. Esta "entidade" é a base subjectiva que mandata ou atribui poderes a partes integrantes dos eu todo para procurarem e se dedicarem exclusivamente ao bem comum, deixando para o remanescente a tarefa de satisfazer as suas necessidades próprias, impulsionando, em conjunto, o "todo", isto é, o Estado.

O Estado, em sentido lato, acaba por tentar resolver os problemas da sociedade que, grande parte das vezes, são as ineficiências e arbitrariedades do seu próprio funcionamento, mas afastando os cidadãos da sua esfera de actuação por artifícios legais, violando a lei e o mandato implícito de que está investido, não se aproximando daqueles que, por natureza, é seu dever servir.

Hugo Daniel de Oliveira
Advogado
2004

____________________________

(1) MIRANDA, Jorge in "O enquadramento constitucional da reforma da Administração Pública, Curso de Verão de Direito Público - A reforma da Administração Pública, Faculdade de Direito de Lisboa, 2004.

(2) TAVARES, Luís Valadares in "A Reforma da Administração Pública: Os desafios, os diagnósticos, as culturas, as políticas" Curso de Verão de Direito Público - A reforma da Administração Pública, Faculdade de Direito de Lisboa, 2004.

(3) RAMALHO, Maria do Rosário Palma in O contrato de trabalho na reforma da Administração Pública, Curso de Verão de Direito Público - A reforma da Administração Pública, Faculdade de Direito de Lisboa, 2004.

(4) OLIVEIRA, Hugo Daniel de in "Reforma da descentralização administrativa - análise de criação de novas autarquias, www.verbojuridico.net 2004;

(5) HORTA, Basílio in "Reforma da Regulamentação, Curso de Verão de Direito Público - A reforma da Administração Pública, Faculdade de Direito de Lisboa, 2004.

© verbojuridico.net | com | org. Direitos Reservados.

Imprimir