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Título:

Acção de despejo: posição do cônjuge não demandado

Autoria:

Dr. Joel Timóteo Ramos Pereira, Juiz de Direito de Círculo

Data Publicação:

14.Fevereiro.2005

Edição:

Revista «O Advogado», II Série, n.º 11J, Fevereiro de 2005

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Instruções:

1. A questão
Há causas em que um determinado contrato de arrendamento para habitação, sendo outorgado unicamente por um dos cônjuges, é objecto de acção de despejo, por alguma das causas previstas no art.º 64.º do Regime do Arrendamento Urbano, na qual é demandado apenas o cônjuge subscritor desse contrato.
Perante essa situação, assiste ao cônjuge não demandado (e igualmente não subscritor do contrato de arrendamento) qualquer recurso processual para evitar o despejo da sua casa de morada de família ?

2. A doutrina e jurisprudência tradicional
A corrente doutrinal e jurisprudencial clássica negam ao cônjuge do arrendatário habitacional o uso designadamente do incidente de embargos de terceiro contra uma decisão de execução do despejo, na medida em que este afecta apenas um direito próprio do arrendatário e não propriamente um direito comum dos cônjuges (cfr. Aragão Seia, Arrendamento Urbano, 7.ª ed., Lisboa, p. 396 e Ac. STJ, de 28.05.1986, BMJ, n.º 355, p. 346).
Em termos sumários, esta posição clássica funda-se no raciocínio segundo o qual, qualquer que seja o regime de bens do casamento, a posição do arrendatário habitacional não é comunicável ao cônjuge (art.º 83.º do RAU), razão porque, não sendo terceiro, não lhe é lícito defender por meio de embargos de terceiro a posse derivada desse contrato, precisamente por não exercer qualquer acto de posse ou de detenção (cfr. o requisito previsto no art.º 351.º, n.º 1 e 352.º do Código de Processo Civil). Mesmo o art.º 1037.º, n.º 2 do Código Civil, que confere ao arrendatário a possibilidade de defesa da retenção, não seria passível de invocação, na medida em que falta ao cônjuge a posição de arrendatário, que se lhe não comunica.
Por outro lado, sendo certo que na acção de despejo existe um litisconsórcio necessário passivo do cônjuge não arrendatário, por via do disposto no art.º 1682.º-B, al. a) do Código Civil e do art.º 28.º-A, n.º 3 do CPC, em virtude de ser necessário o consentimento de ambos os cônjuges para a resolução de contrato de arrendamento, se porventura tal excepção não for deduzida ou conhecida oficiosamente pelo Juiz, a acção de despejo prossegue, sem que - na óptica desta corrente doutrinária - o outro cônjuge possa deduzir qualquer incidente para obstar ao despejo.

3. Os princípios subjacentes à casa de morada de família
Todavia, como ensina Pereira Coelho (RLJ, n.º 122, p. 136), a casa de morada de família não encerra apenas direitos decorrentes de um contrato obrigacional. Importa configurá-la na óptica de defesa da estabilidade da habitação familiar, não apenas perante perigos externos, mas também contra ameaças ou perigos internos, no interesse dos cônjuges e dos filhos e do decurso da via conjugal.
Por isso, a lei restringe os actos de disposição unívoca por qualquer dos cônjuges relativamente à casa de morada de família (cfr. os citados preceitos da lei substantiva e da processual civil) e, mesmo em caso de cessação do vínculo conjugal (por divórcio ou óbito de um dos cônjuges) a lei prevê a possibilidade de continuação de uma ligação à casa de morada de família (cfr. art.º 84.º do RAU).
O objectivo do desiderato normativo consiste assim em "proteger o interesse de qualquer dos cônjuges e do agregado familiar em geral, à habitação contra os actos de disposição do outro cônjuge, a título de arrendatário" (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, IV, p. 306).

4. A evolução jurisprudencial
Considerando esta dimensão da casa de morada de família, a mais recente jurisprudência - a que data venia aderimos - tem vindo a entender que se o cônjuge não arrendatário tem o direito de pedir a anulação dos actos de que resulte a perda do direito ao abrigo do qual a casa de morada de família é utilizada, o sentido teleológico da protecção da casa de morada de família exige que ele se possa opor a todos os actos, ainda que judicialmente ordenados, que tenham posto em causa o direito que o cônjuge substancialmente poderia anular, ou seja, o cônjuge não arrendatário deverá poder defender-se de todas as agressões ao seu poder de utilização da casa de morada de família.
E, na medida em que o meio previsto no art.º 1037.º, n.º 2 do Código Civil não é concedido exclusivamente ao arrendatário, mas, de um modo geral, a todos os que possuem em nome de outrem [art.º 1253.º, al. c), do Código Civil], assim sucedendo com o parceiro pensador, o comodatário e o depositário (art.os 1125.º, n.º 2, 1133.º, n.º 2 e 1188.º, n.º 2 do Código Civil), do mesmo modo, será de estender essa tutela ao cônjuge não arrendatário.
No plano doutrinal, Nuno Salter Cid ("A Protecção da Casa de Morada de Família no Direito Português", p. 262), considera que "o novo espírito subjacente à ideia de protecção da casa de morada de família, patente em diversos preceitos, impõe a conclusão de que o legislador, neste domínio, considera tão relevante a posição do cônjuge arrendatário, como a do não arrendatário, devendo, por isso, considerar-se que a possibilidade de utilização dos meios defesa da posse àquele facultada também a este aproveita, em tal situação". Tratar-se-ia, aqui, da integração, perfeitamente legítima, de uma verdadeira lacuna da lei, nos termos do art.º 10.º, n.º 3, do Código Civil, "reclamada pelo espírito e pela unidade (coerência) do sistema, já que não faz sentido que este, depois de estabelecer o dever de demandar ambos os cônjuges, vede uma reacção posterior do cônjuge não demandado contra a violação desse dever".
Neste sentido e no âmbito jurisprudencial, o Ac. STJ, de 27.04.2004 (CJSTJ, II, p. 52) decidiu que "em execução de mandado de despejo, o cônjuge não arrendatário, que não foi demandado na acção declarativa, onde foi decretada a resolução do contrato de arrendamento habitacional e ordenado o despejo, pode usar de embargos terceiro contra tal execução. A especial protecção da casa de morada de família impõe que se considere tão relevante a posição do cônjuge arrendatário como a do não arrendatário. Trata-se da integração de uma lacuna da lei, exigida pelo espírito, coerência e unidade do sistema jurídico, por não fazer sentido que este, depois de impor o dever de demandar ambos os cônjuges, vede uma reacção posterior do cônjuge não demandado contra a violação desse dever".
Igual posição é vertida nos arestos do mesmo Supremo Tribunal, de 28.01.1997 (CJSTJ, I, p. 74) e 17.06.1997 (CJSTJ, II, p. 130), no primeiro dos quais reconhece-se a existência de uma lacuna e a necessidade de uma interpretação actualista do sistema "iniciada pelos preceitos constitucionais - art.os 65.º e 67.º - passando depois pelos art.os 1682.º-B do Código Civil e art.º único da Lei 35/81, visando a protecção da casa de morada da família, que levará a dar igualitária relevância à posição do cônjuge arrendatário e à do não arrendatário" e por ser "incompreensível que o sistema imponha em defesa da família, o dever de demandar ambos os cônjuges, em litisconsórcio necessário passivo, e depois, em plena quebra da sua unidade, venha, pelo silêncio, ou por meios indirectos, a obstacular à ulterior defesa do não demandado, em violação daquele dever".

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