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TÍTULO

As novas tecnologias e a prova no processo executivo

REFERÊNCIAS

AUTOR: Dr. Joel Timóteo Ramos Pereira, Juiz de Direito.
Publicado no Jornal «Comunicar Justiça», Ano 2, Dezembro 2003.

TEXTO INTEGRAL

Introdução
Tendo sido convidado pelo Comunicar Justiça para abordar o tema de Internet e novas tecnologias aplicadas aos Tribunais, não é tarefa fácil autonomizar um tema específico em virtude desta nova realidade, com a qual os Tribunais já se confrontam, abranger uma panóplia de legislação e diplomas regulamentares, de regimes e conceitos. Assim, em continuidade ao artigo "Os Juízes, as novas tecnologias e a prática processual", publicado no Boletim da ASJP, III Série, n.º 8, Dez. 2002, p. 71 e ss., entendemos ser oportuno abordar a aplicação das novas tecnologias, maxime, dos recursos de Internet e das novas tecnologias aplicadas ao novo regime do processo de execução.

1. Prova de envio do requerimento inicial

Nos termos do art.º 3.º do Dec.-Lei 200/2003, de 10.09, "sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 150.º do Código de Processo Civil, o requerimento executivo deve ser entregue em formato digital, através de transmissão electrónica de dados, nos termos a regular por portaria do Ministro da Justiça".
Por outro lado, nos termos do art.º 3.º, n.º 2 do mesmo Dec.-Lei, "ao requerimento executivo não se aplica o disposto na Portaria n.º 1178-E/2000, de 15 de Dezembro", sendo certo que "a entrega do requerimento executivo em formato digital não dispensa a remessa à secretaria judicial da respectiva cópia de segurança e dos documentos que não hajam sido enviados" e que "A parte que, estando obrigada à entrega por transmissão electrónica de dados, proceda à entrega do requerimento executivo apenas em suporte de papel, fica obrigada ao pagamento imediato de uma multa".

Tomando estes pressupostos, podemos formular as seguintes conclusões:

a) A regra consiste na transmissão electrónica de dados. A transmissão electrónica de dados pode ser por envio de correio electrónico ou por submissão de um formulário a partir de um sítio da Internet (tal como sucede com preenchimento on line da declaração de rendimentos). Porém, até ao momento, a referida Portaria do Ministério da Justiça não foi publicada, encontrando-se esta matéria por regular.

b) O preceito não obriga à entrega do modelo de requerimento segundo a Portaria n.º 1178-E/2000. Isto significa que pode ser remetido por correio electrónico (caso em que não é necessária a aposição de assinatura digital) ou entregue em suporte digital (caso em que não carece de estar gravado no formato RTF).

c) Sendo admissível o envio através do correio electrónico, o apresentante não tem qualquer ónus de prova da recepção pela secretaria do Tribunal do requerimento executivo. Com efeito, nos termos do art.º 150.º, n.º 2., al. c) do CPC, quando o acto é praticado através de correio electrónico, vale como data da prática do acto processual o da sua expedição, o que constitui uma excepção ao regime geral previsto no art.º 6.º, n.º 4 do DL 290-D/99. Ou seja, nenhuma prova tem de ser feita quanto à recepção, mas apenas pode ser exigida quanto à sua expedição. Aliás, é impossível a qualquer remetente de mensagem de correio electrónico provar que a sua mensagem chegou ao destinatário, salvo se este expressamente acusar a recepção. Porém, nesta matéria, não pode ser imputada aos mandatários qualquer obrigação adicional, já que a única obrigação é a constante da Portaria n.º 1178-E/2000, alterada pela Portaria 8-A/2001, de 03.01., que no caso do processo executivo se encontra expressamente excluída e não exige, como prevê o DL 290-D/99, a confirmação pela mesma forma, da recepção da mensagem de correio electrónico.

2. Título executivo digitalizado ?
Aplicando-se ao processo executivo os preceitos da parte geral do Código de Processo Civil (CPC) na parte em que não esteja expressamente previsto regime diferente, dispõe o art.º 150.º, n.º 1 do CPC que "os articulados, as alegações e as contra-alegações de recurso escritas devem ser apresentados em suporte digital, acompanhados de um exemplar em suporte de papel (...) e dos documentos juntos pelas partes que não estejam digitalizados". Significa isto, a contrario, ser admissível às partes apresentarem documentos particulares digitalizados, ficando assim dispensadas de apresentação dos originais salvo quando o Tribunal ou a parte contrária, ao abrigo do disposto no art.º 385.º, n.os 1 e 2 do Código Civil. Atento o regime do art.º 387.º do Código Civil e na medida em que ainda não existem "cibernotários", a digitalização de documentos autênticos ou autenticados não é suficiente para servirem de prova com a força estatuída no art.º 371.º do Código Civil.
Não é, todavia, de admitir que o exequente, quando o título executivo seja um documento particular não autenticado ou certificado, remeter apenas um ficheiro digitalizado do mesmo.
Com efeito, o exequente deve juntar ao requerimento inicial o título - o original, não a uma cópia. Tratando-se de título cambiário, a exigência é acrescida na medida em que para efectivar o direito cambiário deve estar de posse (portador) do documento cambiário. Cfr., neste sentido, Ac. STJ, 10.11.1993, BMJ, 431, p. 495 - "as cópias de letra de câmbio mesmo autenticadas não podem legalmente servir de fundamento à execução. No caso de existência de cópias a que se referem os artigos 67.º e 68.º da Lei Uniforme só o portador do original e não também o portador da cópia pode reclamar o pagamento. A posse da letra é condição indispensável ao exercício do direito nela mencionado e por isso os exequentes para efectivarem o seu direito cambiário carecem de estar na posse da respectiva letra, não bastando a sua fotocópia ainda que certificada pelo notário pois que a fotocópia não tem incorporada como a letra a obrigação cambiária".
Só em situações excepcionais, em que ao exequente seja impossível o uso do original dum título executivo, é admissível o uso de fotocópia autenticada do mesmo. Neste sentido, cfr. Ac. RL, 11.12.2000, CJ, V, p. 111 - "A mera fotocópia de livrança, em regra, não vale como título executivo. Mas, se o portador da livrança estiver impossibilitado, sem culpa sua, de efectivar o seu direito, por não ter à sua mercê o respectivo original, uma vez que o mesmo se encontra junto a outro processo, pode apresentar à execução uma pública-forma da livrança. Não ocorre esta situação excepcional se o original se perdeu após a sua apresentação em tribunal com o requerimento executivo. Neste caso estamos perante uma falta de título, devendo o exequente accionar o processo especial de reforma de títulos".
Ou seja, entendemos que no processo executivo é inaplicável a possibilidade do exequente juntar ao processo uma mera digitalização do documento, na medida em que está obrigado a juntar o próprio título, original, e não uma simples reprodução fotográfica ou informática do mesmo.

3. Título executivo incorporado em e-mail
É perfeitamente possível apresentar-se como título executivo uma mensagem de correio electrónico (e-mail) que poderá, designadamente, consubstanciar um acordo de pagamento ou confissão de dívida, com datas de vencimento precisas e concretas.
Essa mensagem de correio electrónico consubstanciará título executivo se cumprir com determinados requisitos.
O Dec.-Lei n.º 290-D/99, de 02.08, alterado pelo Dec.-Lei n.º 62/2003, de 3.04 (que transpôs para o direito interno a Directiva n.º 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13.12), estabelece o quadro legal da validade, eficácia e valor probatório dos documentos electrónicos, assim como da assinatura electrónica.
De acordo com o art.º 3.º, n.º 1 do DL 290-D/99, o documento electrónico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja susceptível de representação como declaração escrita. Não existe, assim, qualquer impedimento a que um documento electrónico possa constituir título executivo, desde que o mesmo se encontre assinado (digitalmente) e pelo mesmo seja possível aferir a constituição ou reconhecimento de obrigações [art.º 45.º e 46.º, al. c) do CPC].
Essa mensagem de correio electrónico será equivalente a documento particular assinado pelo obrigado (executado) se lhe tiver sido aposta uma assinatura electrónica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada (art.º 3.º, n.º 2 do Dec.-Lei 290-D/99) fazendo prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.
Além disso, fará prova de autoria e autenticidade, mesmo quando não lhe tiver sido aposta uma assinatura digital certificada (actualmente com a designação "assinatura electrónica qualificada) mas tiver sido adoptada pelas partes uma convenção válida sobre prova ou seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento - confissão (art.º 3.º, n.º 4 do Dec.Lei 290-D/99).
Finalmente, estará subordinada às regras gerais de direito, quando não lhe tiver sido aposta assinatura electrónica qualificada nem tiver sido adoptada pelas partes qualquer convenção válida sobre prova e/ou não seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento (art.º 3.º, n.º 5 do Dec.Lei 290-D/99).
Em qualquer destes casos, desde que o documento electrónico (v.g., uma mensagem de e-mail) contenha uma declaração da qual resulte a constituição ou reconhecimento de uma obrigação, esse documento particular pode ser apresentado como título executivo, cabendo ao executado, caso pretenda, arguir a falsidade do documento ou invocar qualquer outra excepção quanto à declaração que conste do mesmo.
Neste pormenor deve ter-se em atenção que a declaração de vontade produz o seu efeito negocial quando o o documento tenha sido remetido para o endereço electrónico definido por acordo das partes (art.º 6.º, n.º 1 do Dec.-Lei 290-D/99). Em regra, a convenção do endereço electrónico será tácita. A saber, o proponente remete o documento (proposta) para o correio electrónico do destinatário e este, recebendo o documento, responde usando esse mesmo correio electrónico e para o endereço do proponente, declarando ter recebido a proposta (no respectivo endereço). Será expressa, quando ambas as partes convencionarem entre si os endereços de correio electrónico que devem ser usados para a apresentação da proposta e para a resposta à mesma.
Tratando-se de uma declaração unilateral (v.g., confissão de dívida), a declaração produz o seu efeito quando tenha sido remetida para o endereço válido do destinatário.
Tratando-se de um documento particular e do mesmo constando uma data de vencimento ou a declaração da forma de considerar a obrigação vencida e desde que esta seja de valor inferior à alçada do Tribunal da Relação, não pedindo o exequente a penhora de bem imóvel, estabelecimento comercial ou direito real menor, há dispensa de despacho liminar, procedendo-se de imediato à penhora dos bens [art.º 812.º-A, n.º 1, al. d) do CPC]. Nos demais casos, o Juiz deverá controlar liminarmente o documento electrónico apresentado à execução como título executivo.

4. Retractação na oposição à execução
Nos termos do art.º 230.º do Código Civil, salvo declaração em contrário, a proposta de contrato é irrevogável depois de ser recebida pelo destinatário ou de ser dele conhecida. Todavia, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, se, ao mesmo tempo que a proposta, ou antes dela, o destinatário receber a retractação do proponente ou tiver por outro meio conhecimento dela, fica a proposta sem efeito.
No caso dos documentos remetidos por correio electrónico, o envio da proposta ou aceitação é quase instantânea, o mesmo acontecendo com a retractação. Entendemos que a eficácia da retractação depende de ser recebida concomitantemente ou em momento anterior à aceitação ou proposta, sendo esta recepção quando seja descarregada no computador do destinatário.

5. Impugnação da força probatória do documento electrónico apresentado como título executivo
De acordo com o disposto nos art.os 544.º e 546.º do Código de Processo Civil, para a elisão da autenticidade ou da força probatória da mensagem de correio electrónico, a parte contra quem é apresentado o documento tem o prazo de dez dias a contar da data da notificação da junção (ou da junção no caso de se encontrar presente) para impugnar a assinatura digital ou digitalizada aposta no e-mail, se a assinatura não se encontrar certificada e declarar que não sabe se é verdadeira a assinatura não digital aposta no e-mail, ou quando a assinatura digital aposta seja certificada por uma entidade sem credenciação. Essa impugnação deve ser arguida em sede de oposição à execução, ao abrigo do fundamento previsto na al. a) do art.º 814.º ex vi art.º 816.º do CPC.

6. Prova por confissão
A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária (art.º 352.º e ss. do Código Civil). Por isso, é possível a confissão judicial nesta sede quando o executado confesse em juízo que determinada mensagem de correio electrónico foi por si remetida ou recebida, confirmando o seu conteúdo, caso em que haverá prova de autoria e autenticidade, nos termos do n.º 4 do art.º 3.º do Dec.-Lei 290-D/99, de 2.08.
Já a confissão extrajudicial deve constar de documento autêntico ou particular. Se uma determinada confissão constar de uma mensagem de correio electrónico, ao qual tenha sido aposta assinatura digital certificada por uma entidade certificadora, a mesma fará prova nos termos do n.º 2 do art.º 358.º do Código Civil.
Se, contudo, constar de uma mensagem de e-mail uma "declaração de confissão" o julgador deverá apreciar livremente essa declaração (art.º 358º, nº 2 do Código Civil), contudo especiais cuidados devem ser tomados, face à enorme fragilidade do e-mail, já que o mesmo pode ser falsificado, interceptado e adulterado por diversas formas. Na verdade, quando se envia uma mensagem de e-mail, antes que ela chegue ao destinatário, realiza um enorme percurso, passando, às vezes, por centenas de outros portos na rede, onde pode ser facilmente retido, adulterado ou apagado. Por outro lado, é muito fácil remeter-se uma mensagem de e-mail, fazendo constar da autoria do mesmo (remetente) o nome de uma pessoa real, associado ao seu verdadeiro endereço de correio electrónico. Por exemplo, no Outlook Express, é fácil criar uma nova conta seleccionando "Ferramentas - Contas..." - "Adicionar ... Correio..." - Nome [ex. José Silva] - Endereço de email [josesilva@mail.pt]. Apenas quando é requerido o servidor de e-mail (pop3 e smtp) é necessário indicar o login e password do ISP, provedor de acesso à Internet. Todavia, quando se remete uma mensagem de e-mail, o que aparece como remetente é "José Silva com e-mail josesilva@mail.pt" (mesmo que o remetente verdadeiro seja Manuel Ferreira com email manuel@ip.pt)! Apenas quem souber pesquisar os códigos de fonte da mensagem verificará por que servidor foi a mensagem remetida. Todavia, mesmo assim, poderá não ser fácil identificar o verdadeiro remetente. Face à existência de ISP que fornecem acesso gratuito à Internet, quem pretender remeter uma mensagem usando elementos falsificados, bastará subscrever momentaneamente um acesso à Internet através desses ISP de acesso gratuito e após enviar a mensagem de correio electrónico, eliminar a conta. Unicamente com uma certificação de assinatura digital ou usando criptografia, é possível afirmar com segurança a identificação do remetente da mensagem

7. Prova pericial
O e-mail (mensagem de correio electrónico) pode ser objecto de perícia, tendo por fim comprovar a sua existência e/ou autoria do destinatário através do rasto que a mensagem tenha deixado nos "Ips" por onde ele tenha transitado. A perícia processual deve ser prima facie efectuada na máquina do remetente da mensagem e para isso é necessária a existência de uma ordem judicial de inspecção, busca ou apreensão, de natureza definitiva ou cautelar. Se a mensagem de e-mail tiver sido apagada, será quase impossível a verificação de sua existência. A única hipótese será o servidor que forneça o serviço de e-mail ter armazenado temporariamente ("caching") essas mensagens e fornecer uma cópia da mesma, por ordem judicial. Todavia, na Internet existem muitos administradores de mensagens virtuais com implantação em países fora da União Europeia v.g, o mais conhecido e usado em todo o mundo, hotmail.com, relativamente aos quais qualquer Tribunal muito dificilmente terá acesso aos arquivos dessa entidade administradora de e-mails virtuais. Mesmo que o procurasse efectuar por carta rogatória, a identificação do utilizador é dificultada pelo uso dos apelidos ou nicks que são usados pela maioria dos que usam essas caixas de correio electrónico gratuitas.

8.Prova por inspecção
Em virtude do e-mail ser de natureza etérea sem qualquer exteriorização física própria (como já acontece com um ser vivo ou uma pedra), não será comum haver inspecção judicial a um e-mail. Todavia, dispõe o nº 1 do artº 612º do Código de Processo Civil que "o tribunal, sempre que o julgue conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, inspeccionar coisas ou pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa, podendo deslocar-se ao local da questão ou mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária". Se considerarmos o carácter hermenêutico da palavra "coisa" podemos concluir que o e-mail é uma "coisa de informática jurídica". Por isso, o Juiz poderá, se necessário fazendo-se acompanhar de pessoa que tenha competência para o elucidar (art.º 614.º do Código de Processo Civil), aceder ao computador onde esteja arquivado o endereço e e-mail e proceder aos comandos que considerar necessários para formar a sua convicção quanto à autenticidade da mensagem de correio electrónico.

9. Prova testemunhal
O valor da prova testemunhal relativamente a uma mensagem de correio electrónico só será de considerar quando todos os outros meios probatórios se mostraram indianos ou com deficiências de apuramento. Assim sucederá se A remeter uma mensagem de correio electrónico para B e nessa altura, C e D que se encontram junto ao computador de A. As pessoas C e D são idóneas para prova do acto de envio da mensagem de correio electrónico, ficando o seu depoimento sujeito à livre apreciação do julgador.

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