Direito Comercial

TÍTULO

Processos de recuperação de empresa: A concordata

REFERÊNCIAS

Dr.João Carlos Gralheiro
Advogado - S.Pedro do Sul

TEXTO INTEGRAL

I - Introdução

a) - A Concordata é um dos mais antigos institutos postos à disposição dos credores , sendo que a grande diferença entre a interpretação que hoje dela se faz, relativamente àquela que antes se fazia, advém, fundamentalmente, da nova perspectiva que agora é dada ao processo de recuperação de empresas: a um processo virado essencialmente para uma falência/liquidação, no qual a Concordata nos surgia como uma antecâmara da falência, responde a hodierna legislação com um processo que visa o saneamento/recuperação da empresa , no qual aquela providência tem como objectivo a junção dos esforços dos credores e da devedora, no sentido de a salvar da falência, através de um "contrato processual" entre todos celebrado, sob a "égide judicial" .

b) - Primeira questão a reter é que esta providência se aplica, apenas, às empresas : "organização de factores de produção destinados ao exercício de qualquer actividade agrícola comercial ou industrial ou de prestação de serviços" - art. 2º -, em actividade à data em que o processo for instaurado (art. 27º).

Efectivamente, aos devedores não titulares de empresa, e àqueles que, embora titulares de empresa, a não tenham em actividade à data da propositura da acção, o regime que se aplica é o da Concordata Particular, prevista no art. 240º e ss., por força do disposto no art. 27º.

Debrucemo-nos pois sob o regime jurídico da Concordata aplicável à recuperação de empresas, em actividade à data da entrada do processo em Tribunal.

II - Do Regime Jurídico

Art. 66º
Noção da concordata
A concordata é o meio de recuperação de empresa em situação de insolvência ou em situação económica difícil que consiste na simples redução ou modificação da totalidade ou de parte dos seus débitos, podendo a modificação consistir numa simples moratória.

a) - Antes de mais importa especificar os conceitos de "insolvência" e o de "situação económica difícil".

Considera-se insolvente "a empresa que se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações em virtude do seu activo disponível ser insuficiente para satisfazer o seu passivo exigível": art. 3º nº 1. Isto é, quando o seu "Fundo de Maneio", composto pelo seu activo de curto prazo (existências + créditos a receber + disponível) não é suficiente para fazer face ao seu passivo de curto prazo (tese por nós perfilhada); ou, na teoria do "acid test", quando o disponível não é capaz de liquidar o passivo de curto prazo.

Por seu lado, está em situação económica difícil "a empresa que, não devendo considerar-se em situação de insolvência, indicie dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações": nº 2 do art. 3º.

b) - A verificação das situações supra referidas não actua, por si só, como pressuposto do pedido de aplicação de uma providência, ou da declaração de falência.

Se assim fosse, somente, a devedora poderia intentar a acção, pois só ela tinha acesso às informações necessárias para se poder aquilatar da situação de insolvência ou de dificuldade económica.

Assim, e no que tange aos credores, verificado que seja algum dos pressupostos descritos no nº 1 do art. 8º, podem estes requerer a providência que julguem mais apropriada, se a empresa que for economicamente viável, uma vez que os mesmos são, por si só, reveladores da situação de insolvência da devedora.

Dito isto, parece-nos que, se for a devedora que promover o impulso processual, terá que alegar e demonstrar a verificação de uma das situações previstas no art. 3º, até para se poder apurar do cumprimento do disposto nos art.s 5º e 6º.

Se, pelo contrário, forem os credores a promoverem tal impulso processual, para a lei basta que se verifique alguma das situações previstas no nº 1 do art. 8º.

Contudo, entendemos que o Juiz, no seu despacho homologatório do acordo dos credores, porque tem que verificar a observância das normas legais (art. 56º, nº 2), terá que "fazer passar pelo crivo" do art. 3º os indícios do nº 1 do art. 8º.

Isto é, o juiz terá que apurar se a verificação de algum daqueles indícios do nº 1 do art. 8º levaram, ou não, a que a devedora caísse numa das situações do art. 3º: se não caiu, então, mesmo que os credores tenham aprovado uma providência ou a declaração de falência, o Juiz não deverá homologar tal deliberação.

c) - Dito isto, passemos à segunda questão interpretativa daquele texto legal: "redução ou modificação da totalidade ou de parte dos créditos".

Neste tipo de processos, é princípio fundamentante a junção das vontades dos credores e da empresa no sentido de recuperar económica e financeiramente esta última, pelo que não é admissível que o resultado a obter - a recuperação da empresa - seja alcançado, apenas, à custa do esforço de uma das partes, designadamente dos credores.

Assim sendo, não é admissível, segundo nosso entendimento, que os créditos sejam totalmente reduzidos .

Este nosso entendimento baseia-se, apenas, no respeito a regras de "bom senso. Na verdade, na actividade comercial o objectivo dos agentes económicos é o lucro , pelo que se um credor reduz totalmente o seu crédito é porque espera vir a retira proveitos por via indirecta ("quando a esmola é grande, o pobre desconfia" - ditado português). Por exemplo: o credor renuncia à totalidade do seu crédito porque obteve da devedora o secreto compromisso de que esta lhe passará, exclusivamente, a adquirir toda a matéria prima de que necessita. Nesta eventualidade, depois do despacho de prosseguimento da acção, este "novo crédito" daquele credor passará a beneficiar de privilégio, nos termos do art. 65º. Assim sendo, através de uma aparente redução total do crédito, o credor, usando uma correcta política de preços, acabaria por receber a totalidade do antigo e do novo crédito, prejudicando, não só a empresa, como, também, todos os demais credores .

Logo, a possibilidade de redução dos créditos é apenas parcial: veja-se, a título de exemplo, o que se passa com os créditos dos trabalhadores que, nos termos do nº 3 do art. 62º, apenas podem ser reduzidos até ao limite da sua penhorabilidade, isto é, 1/3: art. 824º nº 1, al. a) do CPC, interpretado "a contrario sensu".

d) - Já a possibilidade de modificação dos mesmos é total.

É que, modificar créditos implica mantê-los, alterando-se, apenas, circunstâncias que os envolvem, designadamente datas de vencimento, taxas de juro moratórias, qualificação dos mesmos em privilegiado, ou não: e isto porque a Concordata só se aplica, em regra, aos credores comuns, uma vez que nela só são abrangidos os créditos com garantia real sobre bens da empresa, se os respectivos credores derem o seu acordo à Concordata (art. 62º), ou a tais garantias renunciarem (art. 70º).

Se em vez de incidirem sobre bens da empresa, tais garantias forem pessoais, ou reais sobre bens de 3ºs (art. 46º, nº2), então os terceiros obrigados ou os co-obrigados verão as suas obrigações modificadas ou reduzidas na exacta medida em que os credores aceitarem ou votarem a modificação ou redução do seu crédito quanto à empresa (art. 63º). Sendo que votar implica que o credor vote favoravelmente essa modificação ou redução, não valendo, por isso, para este efeito, a simples abstenção e, por outro lado, aceitar implica que o credor, apesar de a ter votado contra, ou se ter abstido, pratica actos dos quais resulte que a aceita (aceitação tácita), ou expressamente declare que a sua aceitação (aceitação expressa).

Contudo, é admissível que o credor acorde com os referidos 3ºs no sentido de manter, relativamente a eles, o valor do seu crédito e as garantias do mesmo, independentemente da medida de recuperação que votar, sendo que se esses 3ºs forem os sócios de responsabilidade ilimitada da devedora, tem que constar expressamente da Concordata o direito do credor à acção sobre os seus bens pessoais desses sócios (art. 70º nº 3)

d) - Nada obsta, contudo, que as reduções ou modificações dos créditos não sejam iguais para todos os credores, se aqueles que, aparentemente, ficarem mais prejudicados, relativamente aos demais, aceitarem ou aprovarem tal tratamento diferenciado (art. 62º).

Art. 67º
Cláusula "salvo regresso de melhor fortuna"

1 - Na falta de estipulação em contrário, a concordata fica subordinada à cláusula "salvo regresso de melhor fortuna", que produz efeitos durante 10 anos, ficando a empresa obrigada, logo melhore de situação económica, a pagar rateadamente aos credores concordatários, sem prejuízo de novos créditos com preferência sobre eles.

2 - Sempre que a concordata fique subordinada à cláusula "salvo o regresso de melhor fortuna" qualquer dos credores concordatários pode, durante a vigência da cláusula, alegando fundamentadamente que o devedor dispõe de meios bastantes para o efeito, requerer o pagamento do valor integral dos débitos que hajam sido reduzidos pela concordata.

3 - A acção destinada a obter o pagamento integral segue os termos do processo sumário e corre por apenso ao processo de recuperação da empresa; a citação da empresa e dos 10 maiores credores concordatários é feita pessoalmente, nos termos e pelas formas prescritos na lei processual, sendo os restantes chamados por citação edital.

 

a) - A Concordata, uma vez aprovada, fica subordinada ao regime supletivo da cláusula "salvo regresso de melhor fortuna", por um período de 10 anos (art. 67º nº 1), contados após o despacho homologatório da medida.

b) - Dentro deste prazo, se se vier a verificar que a empresa passou a viver de "boa saúde financeira", podendo, assim, satisfazer a totalidade dos créditos, devem os credores, através de acção executiva sob a forma de processo sumário (nº 3 do art. 67º "ex vi" art. 924º e ss do CPC), a correr por apenso à acção de recuperação, devidamente fundamentada, demonstrar esta melhoria financeira da empresa e pedir o pagamento integral dos seus créditos - de acordo com valor para os mesmos fixados na medida de recuperação aprovada, deduzido o que, por conta deles, já tiverem recebido.

Isto é, se a medida aprovada apenas implicou a redução de tais créditos. Já que, se a medida apenas previu a modificação de créditos, não é concedida esta prerrogativa aos credores - vide nº 2 do art. 67: "débitos que hajam sido reduzidos pela concordata".

Será de admitir, também, a possibilidade de propor tal acção quando a situação da empresa apenas permita pagar parte do valor total de tais créditos. Nesta eventualidade esse pagamento efectuar-se-á proporcionalmente por todos os credores.

c) - Para esta acção são citados, pessoalmente, os 10 maiores credores, sendo os demais citados editalmente (art. 67º nº 3). Com esta medida visa-se chamar àquela acção executiva todos os credores, já que o pagamento será rateado. Contudo, havendo credores com "novos créditos", designadamente dos "créditos privilegiados" (art. 34º nº 5 e art. 65º), ou não (todos aqueles que se constituírem depois da entrada da acção entrar em Tribunal) serão esses créditos os primeiros a serem liquidados, já que são preferentes, relativamente aos resultantes do "regresso de melhor fortuna". Os titulares destes "novos créditos", que não tiverem usado da prerrogativa que lhes confere o nº 3 do art. 65º, não participam nesta nova acção, já que nela participam, apenas, os concordatários.

d) - Os credores, se entenderem, podem aprovar uma Concordata com outro prazo - maior ou menor que 10 anos - para a verificação da referida cláusula, bem como não a fazerem, sequer, aplicar (embora tal hipótese seja, à partida, e na perspectiva dos credores, aberrante, nada impede que eles a tomem).

Contudo, uma vez admitida a cláusula, quer em razão do seu efeito supletivo, quer por fazer expressamente parte da Concordata, é esta mesma Concordata nula se, por qualquer modo, puser em causa o funcionamento da referida cláusula.

Art. 68º
Poderes de gestão e fiscalização
1 - Os administradores da empresa podem manter os anteriores poderes de gestão durante a execução da concordata ou ser condicionados no exercício deles, de acordo com os termos da providência aprovada.
2 - A concordata pode ser sujeita a fiscalização por parte da comissão de credores, ou de um só ou alguns deles, conforme deliberação tomada.

a) - Os credores, aquando da aprovação da medida de recuperação - Concordata - podem deixar que se mantenham na administração ou gestão das empresas os seus anteriores administradores ou gestores.

Contudo, podem, também, condicionar o livre exercício desses poderes de administração ou gestão durante o período em que aquela medida decorrer.

Com esta medida de controlo dos actos dos administradores ou gestores da empresa não se visa retirar os poderes de administração ou gestão aos competentes órgãos da empresa, mas antes, sim, limitar a prática de certo tipo de actos, que, pelas suas características, os credores entendam necessitar de passarem pelo crivo da sua apreciação.

Estes actos, que se caracterizam por poderem reflectir situações potencialmente prejudiciais para os credores ou desnecessárias para a empresa, terão que ficar especificamente definidos na deliberação aprovada na Assembleia de Credores que, após homologação judicial, é obrigatoriamente registada (art. 59º, al. b))

b) - A entidade encarregada de fiscalizar a administração ou gestão da empresa pode ser a Comissão de Credores ou um só, ou alguns deles.

Art. 69º
Nulidade dos actos contrários à concordata
São nulos os actos celebrados entre a empresa e qualquer dos seus credores concordatários que modifiquem de qualquer modo os termos da concordata ou concedam ao credor benefícios especiais relativamente a créditos por ela abrangidos.

a) - Antes de mais, retenhamo-nos no conceito de "acto" para o qual remete aquele normativo.

"Acto", na classificação dos factos jurídicos voluntários lícitos (acto jurídico em sentido lato), abrange duas realidades: os negócios jurídicos e os simples actos jurídicos .

Parece-nos que o legislador ao usar o termo "acto" pretendeu nele enquadrar a versão que o interpreta em sentido lato de negócio jurídico, pois é daí que, verdadeiramente, poderão advir consequências para a relação da empresa com os credores.

b) - Dito isto, importa, também reter que a nulidade só é aplicável aos actos que atinjam os créditos abrangidos pela Concordata, se os mesmos afectarem o equilíbrio nela alcançado, por beneficiação de um ou mais credores relativamente aos restantes.

Assim, se do acto resultar um prejuízo para o credor que o praticou com a empresa, relativamente à situação que lhe era facultada pela Concordata, então tal acto não é nulo.

c) - Parece-nos que a nulidade aqui referida é "atípica", atento os interesses em jogo - na estrita relação entre credores concordatários, esta norma apenas visa proteger os interesses desses credores que forem prejudicados com os actos que modifiquem a concordata ou concedam benefícios especiais a outros credores do mesmo tipo -, pelo que só poderá ser invocada por aqueles credores concordatários prejudicados por tal acto, e já não por terceiros, nem podendo ser do conhecimento oficioso do Tribunal (neste sentido, e com as devidas adaptações, veja-se a orientação jurisprudencial defendida no Ast. do STJ nº 15/94, in DR-IA, 12/10).

Se os credores concordatários prejudicados com o referido acto, em vez de invocarem a nulidade do mesmo, aceitarem-no - expressa ou tacitamente - deverá o vício que o enferma ser considerado sanado, por confirmação (art. 288º do CC).

d) - Já no que diz respeito aos "novos créditos" constituídos depois da Concordata, pela empresa recuperanda, atento o regime especial que lhes é dado, tem que se admitir a possibilidade desta negociar com os titulares desses novos créditos, designadamente no sentido de os beneficiar de garantias reais sobre os bens da empresa, que os faça prevalecer sobre os créditos concordatários: art. 65º.

Art. 70º
Efeitos da homologação
1 - A homologação torna a concordata obrigatória para todos os credores que não disponham de garantia real sobre bens do devedor ou a ela tenham renunciado, sem excepção daqueles cujos créditos não tenham sido reclamados ou verificados para efeitos da assembleia de credores, desde que se trate de créditos anteriores à entrada da petição inicial em juízo, embora de vencimento posterior.
2 - A concordata pode ainda ser obrigatória para os credores que, não renunciando embora à garantia real sobre os bens do devedor, lhe hajam dado o seu acordo.
3 - Sendo o devedor uma sociedade, os credores só têm acção contra os bens pessoais dos sócios de responsabilidade ilimitada, pela parte dos créditos que exceda a percentagem constante da concordata, se tal direito lhes for expressamente reconhecido no texto da providência aprovada.

a) - Como já acima se deixou dito, a Concordata apenas se aplica aos credores comuns, somente nela entrando os credores com garantias reais se os mesmos renunciarem a tais garantias, já que, nessa medida, passam a ser considerados, também, como credores comuns.

Atento o facto de se exigir 2/3 do valor dos créditos para se aprovar uma providência (art. 54º), dever-se-á entender que votar favoravelmente a mesma, não significa, para os credores com garantias reais, só por isso, que renunciam às mesmas. Se assim se não entender, então, como na generalidade dos casos os titulares de tais créditos são os bancos, que, por sua vez, são, também, na generalidade dos casos, os maiores credores, teríamos que eles nunca votariam as medidas de recuperação, levando assim a empresa, inevitavelmente, para a falência. Esta interpretação tem como limite a vontade do credor: se ele, com o voto favorável, quiser renunciar à garantia, então tal renúncia produz integralmente os seus efeitos, não por causa do voto, mas antes em razão da vontade do credor nesse sentido.

Do mesmo modo, e para os específicos efeitos da Concordata, é tratado como credor comum aquele credor com garantia real, que à mesma não tenha renunciado, mas que com tal providência tenha acordado, dando-lhe a sua adesão, seja de que forma for - ou aceitando-a ou aprovando-a (nº 2 do art. 70º) -, uma vez que, se assim acontecer, não é a dita medida que vincula aquele credor, mas antes é ele que, livre e conscientemente, se dispôs a ficar submetido a ela. Nesta eventualidade mantém-se a garantia real daquele crédito, ficando este, apenas, reduzido ou modificado.

Ora, todos os credores comuns titulares de créditos anteriores à data da entrada da acção de recuperação em Tribunal - quer tais créditos se tenham vencido antes dessa data, quer se vençam em data posterior - ficam , nos termos do art. 70º, sujeitos à Concordata, independentemente da reclamação e aprovação dos seus créditos.

b) - O nº 3 do art. 70º deve ser conjugado com o art. 63º: os credores que tenham aderido ou votado à Concordata deixam de poder accionar os sócios da empresa recuperanda com responsabilidade ilimitada, no que respeita à parte dos créditos perdoados; já no que diz respeito à parte restante dos créditos, apenas os poderão accionar se a empresa deixar de cumprir a Concordata. Contudo nada impede que os credores, na Concordata, expressamente prevejam a manutenção dos seus direitos sobre aquele tipo de sócios, relativamente aos referidos créditos perdoados.

Por causa da aplicação do art. 63º, os credores que estando, embora, subordinados à Concordata, contra ela tenham votado ou a ela tenham demonstrado a sua oposição, mantêm contra aquele tipo de sócios os direitos que contra eles sempre tiveram, podendo, por isso, executá-los, de imediato, quanto à parte não recuperável desses seus créditos.

Art. 71º
Emissão de letras ou livranças
1 - Homologada definitivamente a providência, fica o devedor obrigado a aceitar letras ou a subscrever livranças que os credores exigirem pelas quantias e pelos prazos que, nos termos da concordata, tiverem direito, devendo fazer-se expressa menção, em cada um dos títulos, de que é valor da concordata e designar-se a percentagem obtida sobre o crédito primitivo, que também deve ser indicado.
2 - Havendo mais de uma prestação, designar-se-á ainda a respectiva ordem numérica no título relativo a cada uma delas.
3 - Quando o devedor haja aceitado letras ou subscrito livranças, nos termos deste artigo, deve o credor entregar-lhe a declaração de recebimento dos títulos.

a) - Os credores apenas podem exigir do devedor que ele emita títulos de valor e nos prazos correspondentes aos dos valores dos seus créditos e dos prazos previstos para o seu pagamento, nos precisos termos aprovados na Concordata. Contudo, podem os credores exigir do devedor que ele desdobre o valor de cada uma das prestações devidas em vários títulos, desde que o seu conjunto não exceda o valor do crédito na Concordata reconhecido e as datas de pagamento aí estipuladas.

b) - As exigências dos credores que excedam os limites impostos neste art. não têm fundamento legal, pelo que o devedor não as deverá realizar. Se, porém, o devedor cumprir uma dessas exigências, este seu comportamento é nulo, nos termos do art. 69º.

c) - O credor, na posse das letras e livranças, a que legalmente tenha direito, poderá obter, antecipadamente, em relação à data prevista para o devedor pagar, fundos, através dos descontos dos mesmos, ou utilizá-las no tráfego comercial, como meio de pagamento dos seus próprios débitos.

d) - Com a utilização da expressão "homologada definitivamente" veio o legislador colocar mais um problema interpretativo, cuja densificação deverá ser feita pela jurisprudência.

Parece-nos, contudo, que a lei se satisfaz com o simples trânsito em julgado da sentença homologatória da deliberação da Assembleia de Credores que aprova a Concordata.

Chegamos a esta conclusão porque, por um lado, no nº 1, al. a), do art. 72º se prevê um prazo cujo termo não depende do processo de recuperação, mas de um outro cuja disponibilidade excede o universo da legitimidade processual de todos aquele que intervêm no processo de recuperação e, por outro lado, porque no nº 2 do art. 72º expressamente se prevê que "a anulação extingue as garantias prestadas ...". Ora, actuando aqueles títulos, também, como garantias do cumprimento da dívida, anulada a Concordata, anulado ficam eles também.

Assim sendo, e porque do texto daqueles títulos vem expressa menção de que os valores neles apostos resultam do valor da concordata, quem os aceitar fica a saber dos perigos que corre, nunca podendo, por isso, vir invocar que estava de boa-fé, quando os descontou ou aceitou, por endosso, como meio de pagamento.

Art. 72º
Anulação da concordata
1 - A concordata pode ser anulada pelo tribunal nos casos seguintes:
a) - "a requerimento do credor que, por sentença posterior transitada em julgado prove a existência de crédito anterior à aprovação da concordata e não considerado na assembleia de credores, quando esse crédito pudesse influir na maioria exigida no nº 1 do art. 54º e o requerimento seja apresentado nos 30 dias subsequentes ao trânsito da sentença;
b) - quando tenha sido obtida por dolo da empresa ou de terceiro a aceitação de credores que influíram na maioria legal, desde que a anulação seja pedida no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado da decisão homologatória.
2 - A anulação extingue as garantias prestadas ao cumprimento da concordata, e os credores que tenham aceitado a concordata, renunciando, no todo ou em parte, às garantias que possuíam, readquirem os seus direitos.
3 - A acção de anulação segue os termos do processo sumário e corre por apenso ao processo de recuperação da empresa, sendo aplicável à citação dos interessados o disposto no nº 3 do art. 67º.

a) - Após a sentença homologatória da deliberação tomada na Assembleia de Credores, no sentido de ser aplicada à empresa recuperanda a providência da Concordata, pode esta sentença vir a ser anulada se, e só se (taxativo), verificar alguma das situações previstas nas al.s a) e b) do art. 72º.

b) - Da leitura destas duas hipóteses de pedido de anulação da sentença homologatória retira-se que, entre elas, há em comum o facto da deliberação a homologar ter sido tomada de forma indevida: na hipótese da al. a), por não ter sido levado em consideração um crédito que, a ter sido considerado, influiria na deliberação; na hipótese da al. b), por ter sido obtido dolosamente a aceitação de credores, sem os quais não se atingiria a maioria legalmente exigida.

c) - Antes de mais, retenhamo-nos sobre a forma usada pelo legislador para qualificar a importância do crédito, digamos que, "preterido" ou "desejado" na deliberação: "influir na maioria legal".

O que é que significa "influir na maioria legal"?

"Influir" tanto pode querer dizer que aquele crédito - isto é, o seu titular - pela sua capacidade argumentativa determinou de tal maneira os demais créditos - isto é, a vontade dos titulares dos demais créditos - que os levou a votar em determinado sentido. Pode, também, significar que aquele crédito, atento o seu valor, no valor dos créditos totais sobre a empresa recuperanda, votados e aprovados pelos credores na Assembleia Constitutiva (art. 48º) tem um valor de voto (nº 3 do mesmo art.) suficiente para fazer pender a deliberação em determinado sentido, designadamente com aquele voto atingir-se-ia a maioria exigida no art. 54º nº 1: 51% do valor de todos os créditos directamente atingidos. .

Pensamos que é neste segundo sentido interpretativo que o legislador utilizou a expressão em causa.

d) - Em sede de condição de procedibilidade, parece-nos que o credor que queira lançar mão da prerrogativa que lhe é dada pela al. a) deverá ter reclamado o seu crédito. É que, se não o fez na altura e pelo meio próprio (art. 16º nº 1, al. a) - relação de todos os credores; art. 17º requerimento do credor; art. 20º nº2 - justificação de créditos; art. 44º - reclamação ou rectificação de créditos; e art. 49º - reclamação contra a deliberação da assembleia), podendo-o ter feito, pois para tal foi citado - quanto mais não seja editalmente (art. 20º nº 3), então tal crédito nunca poderia ter sido levado em consideração na Assembleia de Credores.

Isto é, somente o credor que, tendo usado os meios que o CPEREF lhe dá para ver o seu crédito relacionado, não o tenha conseguido e, por causa disso, tenha instaurado uma acção contra a empresa no sentido dela ser condenada a reconhecer a sua existência, é que, depois da sentença que julgue tal acção provada e procedente transitar em julgado, poderá vir requerer, nos 30 dias subsequentes, a anulação da sentença homologatória, se o valor de voto do seu crédito for suficiente para criar a maioria exigida pela lei.

e) - Já na al. b) prevêem-se duas situações distintas: a 1ª ocorre quando a empresa recuperanda e/ou terceiros (isto é, quem não é parte no processo) actuem de forma que levem os credores efectivos (aqueles que são parte no processo) a votarem em determinado sentido; a 2ª dá-se quando a empresa e/ou terceiros actuem de modo a serem reconhecidos como credores da empresa quem efectivamente não o é, e o valor do voto desses credores (fictícios) seja usado no sentido da aprovação, ou reprovação, da providência.

Em qualquer destas hipóteses da al. b) exige-se que o comportamento da empresa e/ou dos terceiros seja doloso, pelo menos em sede eventual: "o agente prevê o resultado ilícito, mas não tem a intenção de o produzir e não o prevê como consequência certa, mas apenas como possível. Contudo não se preocupa com que, eventualmente, tal resultado venha a dar-se, aceitando-o e, portanto, querendo-o para essa hipótese" .

Se alguma destas circunstâncias se vier a verificar, então, qualquer interessado na anulação da sentença pode-a requerer, através de uma acção declarativa constitutiva, que segue a forma de processo sumário, e que corre apensa à acção de recuperação (art. 72º nº 3), desde que o faça no prazo de 6 meses a contar do trânsito em julgado da mesma.

f) - Combinando as regras da legitimidade para se requerer o pedido de anulação previstas no art. 72º, nº ,1 al. b) com os princípios que, para esse mesmo efeito, vêm regulados no art. 287º do CC, entendemos que "interessados" na declaração de anulação, para os casos da al. b) são todos aqueles credores que contra a deliberação aprovada votaram e, bem assim, aqueles que se abstiveram; já para a 1ª hipótese daquela alínea, para além destes, têm, também, legitimidade os credores que votaram favoravelmente, exactamente porque a sua vontade havia sido viciada pelo dolo: art. 253º e 254º do CC.

g) - Como na Concordata se podem ter aprovado a constituição de novas garantias, designadamente reais, e feito extinguir outras, àquela data já existentes, nos termos do nº 2 do art. 72º, uma vez declarada a anulação da sentença homologatória, essas novas garantias cessam automaticamente, por desaparecimento da sua causa, renascendo, também automaticamente, as extintas, prevalecendo estas sobre aquelas, sem prejuízo das regras da prioridade do registo: art. 6º do CRP e art. 12º do CRC: o direito inscrito em 1º lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem.

h) - Fora dos casos previstos na al. a) e b), a sentença homologatória apenas pode ser atacada em sede de recurso para o Tribunal da Relação, subindo esse recurso nos próprios autos e tendo efeitos suspensivos, quando a sentença não homologue a deliberação, mas se a sentença homologar a deliberação, então o mesmo terá efeitos meramente devolutivos: art. 56º nº 2 e 3.

Art. 73º
Consequências da anulação
1 - Anulada a concordata, deve o juiz convocar nova assembleia de credores, que há-de realizar-se no prazo de 45 dias.
2 - A nova deliberação da assembleia está sujeita a homologação e da decisão judicial cabe recurso nos termos do artigo 56º.

a) - Uma vez transitado em julgado o acórdão do Tribunal da Relação que anule a sentença homologatória, dispõe o art. 73º que "deve o juiz convocar nova assembleia de credores ...". Este dever é um verdadeiro poder/ dever, uma vez que impõe ao juiz um comportamento processual independente da promoção das partes.

Em face do exposto, sem que seja marcada tal conferência não pode ser declarada a falência de empresa, independentemente do prazo que tenha decorrido desde a data da publicação em Diário da República do anúncio a que se refere o nº 1 do art. 43º (art. 53º), devendo considerar-se o decurso desse mesmo prazo suspenso desde o dia da Assembleia de Credores que aprovou a providência até ao dia em que for publicado em Diário da República o anúncio da data da nova Assembleia.

b) - A contagem deste prazo, atento o prazo peremptório previsto no art. 53º, nº 1 (6 meses), exige, uma vez mais, trabalho interpretativo. Parece-nos que se tem que ter, sempre, presente o limite temporal de 6 meses para ser aprovada a providência de recuperação, sob pena de o juiz ter que, inevitavelmente, declarar a falência da empresa: são os princípios da celeridade e da garantia das regras do livre comércio que exigem que assim seja, para além dos efeitos suspensivos sobre os prazos de caducidade e prescrição oponíveis ao devedor, previstos no art. 29º, nº 1 e 2.

Mas então como contar tal prazo em caso de anulação da sentença homologatória?

Antes de mais temos que ter presente que a data da nova assembleia terá que ser comunicada aos credores nos termos do art. 43º, isto é, designadamente através de anúncios publicados no DR.

Parece-nos, pois, que a mais correcta forma de contagem do prazo leva a que seja, sempre, levado em consideração o prazo que já decorreu desde a 1ª publicação exigida pelo art. 43º até à data da assembleia cuja sentença homologatória da deliberação foi anulada, para efeito da contagem global do prazo de 6 meses previstos no art. 53º.

Apurado o prazo, deverá o juiz marcar a nova conferência, se isso for materialmente possível, numa data que, somando o prazo já decorrido com aquele que decorrerá desde a 2ª publicação até àquela data, faça com que essa soma de prazos não exceda os 6 meses. Se tal não for materialmente possível (imagine-se, só, que a Assembleia que aprovou a providência se realizou no 30º dia do 5º mês ...), então, somente para estes casos excepcionais é que se poderá fazer acrescer integralmente os 45 dias sobre o prazo que já tiver decorrido (que tanto pode ser de 5 meses e 30 dias, como pode ser menos), mas nunca sobre os 6 meses. Porque esta última hipótese surge com carácter excepcional, deverá o juiz, se tiver que lançar mão dela, que ter um especial cuidado na fundamentação do seu despacho, de modo a que, caso haja recurso, o Tribunal da Relação possa perceber o porquê da ultrapassagem do prazo de 6 meses e, assim, considerar justificado esse excesso de prazo.

c) - Convém não esquecer que é dentro deste prazo que a Assembleia tem que reunir e deliberar e não apenas reunir. Assim sendo, exige-se do juiz uma atenção redobrada sob pena de a sua inércia ser causadora de uma inevitável declaração de falência.

d) - Nesta nova assembleia podem os credores deliberar da forma que acharem mais adequada, designadamente reaprovando a providência, mas agora "limpa" dos males que a afectavam; aprovando nova providência ou mesmo aprovando a declaração de falência da empresa.

e) - O nº 2 do art. 73º é mais uma "aberração" legislativa, já que nos surge como um verdadeiro "chover no molhado". Efectivamente o que aí se dispõe resulta claramente das regras do processo, pelo que não era necessário estar a dizer o que toda a gente sabe que se tem que fazer. Este excesso de zelo do legislador numa questão como esta, confrontado com comportamento diametralmente oposto em questões, essas sim, de problemática unanimidade interpretativa, parece vir demonstrar um duplo defeito (tentativa de afastar interpretações duvidosas onde as não há e incapacidade de afastar interpretações duvidosas, onde as há) indiciador de uma incapacidade legiferante.

Art. 74º
Caducidade da concordata
A concordata caduca com a homologação de nova concordata ou com a declaração de falência do devedor; em qualquer dos casos não pode a empresa requerer ou ser objecto de novo processo de recuperação

a) - Transitada em julgado a sentença homologatória da deliberação da Assembleia de Credores que aprovou a Concordata como providência de recuperação a aplicar à empresa recuperanda, e não tendo essa mesma sentença sido alvo de pedidos de anulação, pode, ainda, esta providência terminar, por caducidade, nos termos do art. 74º.

Para tanto exige aquele normativo que haja a "homologação de uma nova concordata" ou seja declarada a "falência do devedor".

b) - As causas de caducidade aqui previstas dizem respeito à própria Concordata, havendo outro tipo de causas que podem levar, também, à caducidade da providência, mas que nada têm a ver com ela, antes sim, designadamente, com a empresa recuperanda: por exemplo, dissolução da empresa por motivos diferentes da falência.

c) - Na interpretação deste art. deve-se ter, sempre, presente o estatuído no art. 75º, nº 1.

Art. 75º
Novo processo de recuperação e nova concordata
1 - Os credores por créditos posteriores à aprovação da concordata podem requerer a abertura de novo processo de recuperação da empresa e nele aprovarem nova concordata, sem prejuízo da anterior.
2 - Enquanto as obrigações emergentes da concordata se não mostrarem integralmente cumpridas, não pode o devedor requerer nem contra ele ser requerido novo processo de recuperação da empresa, salvo o disposto no número anterior.

a) - Nos termos deste normativo nada impede que sobre a mesma empresa recuperanda haja mais do que uma Concordata e, bem assim, que associada a qualquer uma dessas Concordatas haja outras providências, desde que não haja incompatibilidades entres todas essas providências.

b) - Contudo, esta possibilidade de requerer uma nova Concordata à empresa recuperanda é, nos termos do art. 75º, uma faculdade atribuída apenas "aos credores por créditos posteriores à aprovação da concordata", sendo, por isso, vedada essa possibilidade aos credores concordatários.

c) - Fora das hipóteses previstas no nº 1 do art. 75º não é legalmente admissível instaurar, contra a empresa recuperanda, novas acções tendentes à fixação de novas providências de recuperação

d) - A forma como este artigo está redigido é mais um exemplo da má ordenação de ideias do nosso legislador: colocou a regra no nº 2 e a excepção "salvo" - no nº 1.

"Técnicas"!...

e) - Dito isto, detenhamo-nos sobre a interpretação, para efeitos deste normativo, no que tange ao binómio: legitimidade/abrangência temporal.

Diz-nos o nº 1 do art. 75º que têm legitimidade para instaurar essa nova acção os titulares de "créditos posteriores à aprovação da concordata" e, bem assim, os "novos créditos" previstos no art. 65º, constituídos depois do despacho de prosseguimento da acção.

Ora, os credores com créditos até à entrada da primeira acção em Tribunal têm legitimidade para nela intervirem, nos termos do art. 16, nº1 al. a), em conjugação com o art. 19º e, bem assim, nos termos do nº 2 art. 70º. Aqueles credores titulares de créditos constituídos depois da aprovação da Concordata têm legitimidade para requererem os novos autos. E aqueles credores cujos créditos nasceram no período compreendido entre a data da entrada da acção em juízo e o despacho de prosseguimento da acção?

Pensamos que não há qualquer razão para os excluir do âmbito da legitimidade processual activa para requererem e participarem nestes segundos autos.

Ora, na hipótese dos titulares de novos créditos, nos termos acima compreendidos, instaurarem uma nova acção de recuperação contra a empresa devedora e nela se venha a aprovar uma nova Concordata, caso o regime desta nova providência não colida com o da anterior, as duas subsistem; se colidir, a anterior caduca, em benefício da nova.

f) - Para que estes titulares de novos créditos possam requerer uma nova acção ter-se-ão que se verificar os pressupostos gerais fixados nos art.s 3º, 8º, 15º, 17º, 18º e 20º,

g) - Nestes novos autos intervêm todos os credores: quer os concordatários (que terão que actuar processualmente, nestes novos autos, como actuaram nos primeiros, designadamente justificando e reclamando os seus créditos), quer os titulares de novos créditos.

É que, só assim poderão aqueles credores concordatários ver plenamente assegurados os seus direitos, uma vez que neste novo processo, uma das possíveis soluções que poderá advir é a declaração de falência da empresa recuperanda, o que lhes poderá ser prejudicial, declaração esta possível, quer através da inércia destes titulares de novos créditos, quer através de uma deliberação tomada por um universo de credores cujo valor global dos seus créditos pode ser inferior àquele de que saiu a deliberação da aprovação da providência da Concordata.

h) - Logo, na aprovação desta nova Concordata irão entrar, para além dos votos dos titulares de novos créditos, os votos correspondentes aos créditos dos credores concordatários.

Assim, se o regime da nova Concordata for incompatível com o da anterior é porque, também, os credores que aprovaram a anterior quiseram agora aprovar uma nova providência incompatível com aqueloutra, desejando, por isso, a caducidade da anterior em benefício da mais recente.

Art. 76º
Declaração de falência do devedor concordatário
1 - Os credores por créditos anteriores à deliberação da assembleia de credores que aprovou a concordata podem requerer a falência da empresa quando se verifique algum dos seguintes factos:
a) - fuga do titular da empresa, ou os titulares dos seus órgãos de gestão, sem designação de substituto idóneo, ou abandono do estabelecimento em que a empresa tenha a sede ou exerça a sua principal actividade;
b) - dissipação ou extravio de bens, ou outros procedimento abusivo que revele o propósito de iludir os credores, ou algum deles, ou de frustar o cumprimento das obrigações da concordata, quer os actos se refiram a bens existentes à data da homologação da concordata, quer a bens posteriormente adquiridos;
c) - falta de cumprimento de alguma das obrigações assumidas na concordata
2 - No caso da alínea c) do número anterior, são sempre ouvidos o devedor concordatário e os seus garantes, se os houver, os quais podem, antes de proferida a sentença, impedir a declaração de falência, satisfazendo os direitos do requerente.

a) - O presente normativo tem a sua origem no art. 8º. Só que, enquanto aí se exige a alegação e prova da inviabilidade económica, surgindo as várias situações previstas nas três alíneas do seu nº 1 apenas como indícios desse "mau" estado económico e financeiro da empresa recuperanda, já aqui, a verificação de qualquer uma destas situações faz presumir, por si só, a inviabilidade definitiva dessa mesma empresa, não sendo, por isso, necessário alegar e provar tal.

b) - Também se constata que no presente normativo há, "grosso modu" dois grupos distintos: um que diz respeito à empresa em si e ao seu comportamento global (al.s a) e b)); outro que diz, somente, respeito ao estrito comportamento da empresa no cumprimento das obrigações assumidas na Concordata (al. c)) .

Esta diferenciação de situações implica um tratamento, também, diferenciado dos seus efeitos.

No que tange ao primeiro grupo, a gravidade daqueles sinais é de tal modo evidente que os credores podem requerer imediatamente a falência.

Já no que se refere ao 2º grupo, porque indiciador de uma situação menos gravosa, passível, por isso de correcção, a lei faculta ao "devedor concordatário e aos seus garantes, se os houver" a possibilidade de, "antes de proferida a sentença" virem satisfazer "os direitos do requerente", impedindo, assim, "a declaração de falência": nº 2 do art. 76º. Para tanto, necessário se torna proceder à prévia citação da devedora e dos seus garantes, se os houver.

c) - Esta diferença de regimes também tem reflexos a nível da legitimidade activa para requerer a declaração de falência.

Assim, no primeiro grupo, qualquer credor, concordatário, ou não - bastando, apenas, para esta última hipótese, que o crédito seja anterior à deliberação da Assembleia -, pode vir a juízo requerer a declaração de falência, enquanto no segundo grupo apenas o credor concordatário, relativamente ao qual a devedora não cumpra as obrigações concordatárias poderá vir pedir a declaração de falência.

d) - Há, ainda, diferença de tratamento no que tange ao fluir processual: no primeiro grupo não é necessário proceder à citação de ninguém, enquanto que no segundo grupo, como já acima se deixou dito, tem que se citar a devedora e os garantes, se os houver, sob pena de se cometer uma nulidade prevista no art. 201º do CPC.

e) - O requerimento a apresentar, em qualquer das situações, deve ser processado por apenso à acção principal.

f) - Declarada, por sentença, a falência, pode a devedora insurgir-se contra tal sentença através de embargos: art. 129º. Se se decidir pela improcedência dos embargos, pode, ainda, a devedora atacar tal decisão, dela recorrendo para o Tribunal da Relação: art. 228º.

Se deste processo de reapreciação judiciária da sentença declaratória da falência vier a resultar a procedência do pedido da devedora, então a Concordata é repristinada, uma vez que se regressa à situação que se vivia antes da sentença revogada.

Art. 77º
Direito dos credores no caso de falência do devedor concordatário
Se for declarada a falência do devedor concordatário antes de cumprida integralmente a concordata, não podem os credores, por créditos anteriores à aprovação desta, concorrer à falência senão pela importância que ainda não hajam recebido da percentagem estipulada; subsistem, porém, as garantias convencionadas para pagamento dessa percentagem.

a) - No caso da declaração de falência do devedor, os credores concordatários apenas terão direito a receber a percentagem que se vier a fixar sobre o remanescente dos créditos não liquidados.

b) - As garantias que os credores concordatários não renunciaram subsistem, podendo, por isso, os titulares das mesmas usarem-nas para o recebimento da referida percentagem que lhes é devida.

c) - Quantos às garantias que os credores acordaram alterar ou modificar, das duas uma: ou na Concordata ficou estabelecido que, em caso de falência, se operava a sua repristinação, e então elas tornarão a afirmar-se em toda a sua amplitude se a falência vier a ser declarada; ou então nada ficou estipulado e, nesse caso, os credores perderam definitivamente o direito de as usar na falência da devedora.

Efectivamente, e para esta última hipótese, não se deverá aplicar analogicamente o regime da nulidade da concordata - art. 72º nº 2, parte final - uma vez que aqui é a empresa devedora que entra em processo de liquidação final e ali a empresa continua no processo recuperativo, havendo, apenas, necessidade de superar situações anómalas no fluir processual.

c) - No que tange às garantias a que o credor renunciou, porque esse seu acto implicou a "perda voluntária de um direito por manifestação de vontade" que, não sendo admitido, "em termos gerais, no domínio das obrigações, como forma de extinção de créditos, mas apenas como forma de extinção de garantias reais" , não poderia ele, nunca ver, mais tarde, renascido aquele direito.

1 José de Sousa Macedo, "Novos Aspectos da Concordata e do Acordo de Credores", Revista da Banca, nº 27, Jul/Set - 93, p. 65 ess

2 Sobre a "perspectiva histórica do direito da falência em Portugal", vide "Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência - Uma apreciação do novo regime", Abílio Manuel de Almeida Morgado, Ciência e Técnica Fiscal, nº 370, Abr/Jul, p. 53 e ss.

3 José de Sousa Macedo, op. cit., p. 67e ss.

4 "Empresa em sentido objectivo é a unidade jurídica fundada em organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade de produção para troca" - Coutinho de Abreu, "Da Empresarialidade", p. 304;

5"(...) estabelecimento ou empresa (...) é uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado (...)" - Orlando de Carvalho, "Direita das Coisas", p. 196 (em nota).

6 Em sentido oposto veja-se o "Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência Anotado" do Prof. Carvalho Fernandes e do Dr. João Labareda, p.182 (anotação 4 ao art. 66º): "Apesar da lei o não referir expressamente, nada obsta a que a redução de alguns créditos seja total, conduzindo à sua própria extinção".

7 Em sentido contrário veja-se Coutinho de Abreu, "Da Empresarialidade" p. 125, 133, 170, 288, 295 e 299.

8 Continuando na senda dos ditos populares: "a mulher de César para ser séria não basta sê-lo, também precisa de parecê-lo."

9 Manuel de Andrade, "Teoria Geral da Relação Jurídica", Vol. II, 1974, p. 9 e ss.: "Os negócios jurídicos são acções humanas (actos voluntários; mais precisamente - declarações de vontade) lícitas a que a que a ordem jurídica atribui efeitos de um modo geral concordantes com a vontade dos seus autores." "Os simples actos jurídicos são acções humanas lícitas cujos efeitos jurídicos, embora eventualmente - ou até normalmente - concordantes com a vontade dos seus autores, não são todavia determinadas pelo conteúdo desta vontade, mas directa e imperativamente pela lei, independentemente daquela eventual ou normal concordância".

10 Galvão Telles, "Direito das Obrigações", 3ª Ed., p. 297.

11 Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil Anotado", 1ª Ed., Vol. I, p. 108; Ac. Trib. Rel. Coimbra, 22/6/77, CJ, 2ª, p. 737.-

12 Ac. STJ de 11/6/81, BMJ, 308º, p. 222 e Ac. STA, Recurso n.º 8.743.

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