Direito Comercial

Referências

Título

Contrato de factoring - Encargos e Juros de Mora

Autoria

Dr. André Mouzinho

Edição:

Verbo Jurídico, Julho 2007

Texto Integral

PARECER JURÍDICO

CONTRATO DE FACTORING

ENCARGOS E JUROS DE MORA

JUNHO DE 2005

 

Da análise de documentação enviada ao Gabinete Jurídico constata-se, que foi celebrado um contrato de factoring entre a sociedade X, Lda e Y Factoring, S.A.

A respectiva figura jurídica consiste numa transmissão de créditos do aderente para o factor, que tratará da gestão de créditos das empresas aderentes mediante o pagamento de uma remuneração, por parte do cedente.

O factor (neste caso Y Factoring, S.A.) poderá ainda assumir o risco de incumprimento e insolvência dos devedores, e ainda antecipar o valor dos créditos que se pretendem realizados (clausulado que se pressupõe omisso dada a insistência por parte do Cedente do respectivo pagamento de pretensos juros de mora em falta).

A figura contratual vem regulada no Dec.Lei nº171/1995, de 18 de Julho aplicando-se subsidiariamente por força do seu artº9º o Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (Decreto-Lei Nº298/1992 de 31 de Dezembro e Decreto-Lei nº201/2002 de 26 de Setembro) e legislação complementar.

Efectivada a cedência dos créditos o factor assume a posição de credor, podendo exigir aos devedores os valores em dívida, que antes pertenciam ao aderente. Para o efeito, deve o aderente, logo que celebrado o contrato, notificar os seus clientes, por carta registada com aviso de recepção, da cessão de créditos efectuada e de que apenas se liberarão da sua obrigação pagando ao factor .

À primeira vista parece-nos ter sido cumprido tal requisito (como bem refere o Cedente indicando o artº583º do Código Civil) na carta datada de 18-03-2003.

Através dessa notificação, digamos assim, os devedores, que antes eram do aderente, passam a devedores do factor.

Em relação ao risco de incumprimento por parte dos devedores, assumido pelo factor, convém fazer duas distinções:

a) Factoring pro soluto: também conhecido como factoring sem recurso, corresponde à cessão de créditos comum, prevista e regulada no Nº1 do artigo 587º do Código Civil, nos termos da qual o factor assume o risco do incumprimento por parte do devedor cedido, a ele cabendo, em situações de cobrança frustrada, pagar ao aderente o valor dos créditos cedidos, deduzido das comissões e quantias devidas.

b) Factoring pro solvendo ou factoring com recurso: situação em que o factor não corre o risco de incumprimento por parte do devedor porque o aderente presta garantias de solvência dos devedores, nos termos do Nº2 do artigo 587º do Código Civil.

O risco assumido pelo factor será remunerado pelo aderente consoante a modalidade adoptada.

O Hospital Z neste caso designa-se por devedor, ou seja, os terceiros devedores dos créditos cedidos pelo aderente ao factor - artº3º al.c) do regime do factoring.

Questão basilar neste caso é saber se o Hospital Z ou devedor nesta relação triangular está obrigado a pagar as despesas previstas na nota de débito nº0326 RE (bem como juros de mora) ao aderente X,Lda no montante de € 3.331,53 correspondente às facturas 0819-RE e 0821-RE.

A fim de efectuar a liquidação das respectivas facturas foi necessário submeter ao controle prévio do Tribunal de Contas, os valores em causa, às quais foram dados os respectivos vistos em 23-09-2003 e 30-03-2004.

Os riscos e os encargos advenientes (incluindo-se imposto de selo) com a cobrança de crédito das facturas 0819-RE e 0821-RE são remunerados pelo aderente ao factor (ou foram) que agora (parece-nos a nós) vem exigir em ofício de 09-12-2004, que o Hospital Z os reembolse destas despesas, bem como do prolongamento e encargos advenientes do contrato de factoring.

Além dos encargos assumidos pela X, Lda pela cedência de créditos mais sustentam, que a factura nº0819-RE se terá vencido em 30 de Março de 2003, ou seja no prazo previsto para a respectiva operação, que alegam ser de 90 dias, conforme descrito por suposto ofício de 12 de Agosto (nº1653/02).

Efectivamente não decorre do caderno de encargos e do próprio aviso de abertura do concurso público, que as obras previstas na adjudicação serão pagas no prazo ajustado de 90 dias, aquando do envio das facturas.

Mais, o prazo de 90 dias previsto no contrato de factoring para a operação de cobrança de créditos nada tem haver com as relações estabelecidas entre o devedor e o aderente.

O contrato de factoring e o respectivo clausulado só produz efeitos inter partes. Ou seja é res inter alios acta para o Hospital Z motivo porque não produz relativamente ao devedor efeitos directos de acordo com o princípio da relatividade dos contratos - artº406ºnº2 do C.C.

Portanto o prazo de vencimento médio (1) estabelecido pelo factor e cessionário no contrato (neste caso de 90 dias) nada tem haver com a relação com o devedor

A solicitação do visto ao Tribunal de Contas foi pedida atempadamente pelo Hospital Z quer quanto ao pagamento da factura nº0819-RE quer quanto ao pagamento da nº0821-RE (conforme consta das datas de envio de ofícios para o Tribunal de Contas).

E tal facto, (conforme correspondência trocada entre as partes) não pode ser ignorado pela firma X,Lda.

Ou seja, sem o chamado visto prévio do Tribunal de Contas não podiam ser liquidadas as facturas em causa.

Por outro lado, analisando o ofício de 21-04-2003 constatamos, que o risco pela cobrança de créditos (elemento do contrato em si) correu pelo próprio aderente - X Lda.

O prolongamento do contrato de factoring e encargos com cobranças por parte do factor (cfr. nota de lançamento a débito nº0326 - RE - prolongamentos do factoring, imposto de selo e encargos) apenas dizem respeito às relações entre factor e aderente a que o devedor é alheio. As cláusulas de contrato de factoring são-lhe indiferentes (ao Hospital Z).

O devedor do cedente é alheio ao aludido contrato, sendo pois inócua a circunstância de ter ou não procedido ao pagamento do crédito transmitido ao factor, situação, aliás, análoga, à que ocorre no domínio da cessão de créditos. (2)

Embora das notas de débito e das facturas, não conste definido o momento temporal, em que foi instado o Hospital Z, para cumprir com o pagamento (delas não constam qualquer prazo de pagamento ou vencimento) sempre se dirá, que o prazo constará do caderno de encargos ou então do contrato de empreitada. (3)

Como já se evidenciou, é necessário cumprir com regras internas de Direito Público, a que o aderente não é alheio (4), para autorização de pagamento de despesas públicas (conforme Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Quanto a juros peticionados resta saber se tem a aderente direito aos mesmos (à taxa de 7% conforme juros civis aplicáveis ao caso concreto ou então de acordo com o juro previsto (5) no regime de empreitadas e obras públicas e não juros comercias ou relativos à taxa mais alta das operações activas de crédito, que são os aplicáveis ao contrato de factoring, a que o Hospital Z é alheio).

 Por um lado preceitua o artº792º do Código Civil o seguinte:

Artigo 792º Impossibilidade temporária
1 - Se a impossibilidade for temporária, o devedor não responde pela mora no cumprimento .
2 - A impossibilidade só se considera temporária enquanto, atenta a finalidade da obrigação, se mantiver o interesse do credor.

Se os vistos requeridos ao Tribunal de Contas, para pagamento das facturas 0819-RE e 0821-RE foram enviados atempadamente para apreciação e mantendo-se o interesse no cumprimento por parte do credor existia uma impossibilidade temporária (neste caso legal) em pagar imediatamente os valores em dívida.

E o atraso na apreciação do Tribunal de Contas às contas públicas, não pode ser imputado ao Hospital Z (bem como de outros órgãos fiscalizadores da empreitada - como foi o caso do SUCH) (6).

Vejamos:
A factura 0819-RE obteve visto do Tribunal de Contas em 23/09/03 e foi liquidada em 26-09-03.
A factura 0821-RE obteve visto do Tribunal de Contas em 30/03/04 e foi liquidada em 01-04-04.

Não nos parece que o Hospital Z tenha-se constituído em mora.

Se a causa da demora no cumprimento fosse devida a culpa do devedor, este responderia pelos danos que a mora trouxe ao credor. Não lhe sendo imputável, não responderá por tais danos; mas não ficará exonerado da obrigação, visto ser temporário ou transitório o obstáculo ao cumprimento. O efeito da impossibilidade temporária será, portanto, o de exonerar o devedor dos danos moratórios, mas só enquanto a impossibilidade perdurar. (7)

No fundo o pagamento das facturas (cumprimento) está sujeita a uma condição (neste caso parece-nos suspensiva (8)) - visto prévio do Tribunal de Contas, que a outra parte não pode ignorar aquando da formação do contrato.

Também o artº805º do C.C. se pronuncia acerca do momento de constituição em mora. (9)

Caso se entenda que a obrigação teria prazo certo - artº805ºnº2 al.a) (neste caso, aceitando-se eventualmente o prazo mais dilatado enunciado pelo aderente de 90 dias) e não se partilhasse o entendimento anterior (artº792º do C.C.) o Hospital Z entraria em mora 90 dias depois da emissão das facturas ou notas de débito (no entanto é discutível, já que nas mesmas não vem expressa a data de vencimento e por outro lado, parece-nos que a obrigação ainda é ilíquida - por falta de juros não contados, encontro de créditos e débitos, danos cujo valor ainda não se determinou na obrigação da indemnização etc.).

Caso assim não se entenda, só após interpelação do devedor se constituirá em mora - artº805ºnº1 do C.C. (a interpelação extrajudicial deverá ser realizada pelas formas previstas nos artsº217º a 226º do C.Civil senão só após a citação judicial terá direito a juros moratórios).

No entanto, a nível de foro judicial poderá eventualmente a firma X,Lda alegar, que o atraso no pagamento das facturas e notas de débito causou-lhe prejuízos económicos consideráveis nomeadamente com o prolongamento e aditamentos ao contrato de factoring.

Aliás, no ponto 4 do ofício elaborado por intermédio de mandatário judicial, em 04-02-04 é alegado o seguinte (Factura nº0821-RE):

Porque foi largamente vencido o prazo de pagamento da referida factura sem que a mesma tivesse sido liquidada pelo Hospital, a nossa constituinte viu-se obrigada a celebrar um contrato de factoring - obviamente com o acordo do Hospital.

Se tais prejuízos poderão ser imputados ou não ao Hospital Z tudo dependerá da apreciação de prova apurada em sede de julgamento (e da posterior aplicação do direito à prova produzida) em Tribunal.

É tudo que me cumpre dizer sobre as questões apresentadas.
Sujeita-se a consideração superior.
O JURISTA, ANDRÉ MOUZINHO

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(1) Artigo 8º Pagamento dos créditos transmitidos
1 - O pagamento do aderente dos créditos por este transmitidos ao factor deverá ser efectuado nas datas de vencimento dos mesmos ou na data de um vencimento médio presumido que seja contratualmente estipulado.
2 - O factor poderá também pagar antes dos vencimentos, médios ou efectivos, a totalidade ou parte dos créditos ou possibilitar, mediante a prestação de garantia ou outro meio idóneo, o pagamento antecipado por intermédio de outra instituição de crédito.
3 - Os pagamentos antecipados de créditos, efectuados nos termos do número anterior, não poderão exceder a posição credora do aderente na data da efectivação do pagamento.

(2) In Ac. R.P. de 18-12-97, www.dgsi.pt - nºConvencional JTRP00022506 - Relator Sousa Leite.

(3) Do contrato apenas consta na claúsula 6a o seguinte:
As liquidações ao empreiteiro serão feitas com base na mediação dos trabalhos executados, a qual será efectuada nos últimos cinco dias do mês a que aqueles se referem, sendo os pagamentos realizados nos primeiros dez dias do mês seguinte.

(4) Do anúncio do concurso público nº2/99 na parte final do ponto 9 quanto ao preço da empreitada, consta o seguinte: O financiamento terá como fonte o Plano de Investimentos da Administração Central.

(5) Decreto-Lei Nº59/1999 de 2 de Março - Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas
213º Mora no pagamento
1 - Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector das obras públicas.
2 - Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato.
3 - Em caso de desacordo sobre o montante indicado numa situação de trabalhos, de revisão de preços ou num mapa das quantidades de trabalhos, o pagamento será efectuado sobre a base provisória das somas aceites pelo dono da obra.
4 - Quando as somas pagas forem inferiores àquelas que, finalmente, sejam devidas ao empreiteiro, este terá direito aos juros de mora calculados sobre a diferença e nos termos do Nº 1 do presente artigo.
5 - O pagamento dos juros previstos neste artigo deverá efectuar-se até 22 dias depois da data em que haja tido lugar o pagamento dos trabalhos, revisões ou acertos que lhes deram origem.

(6) Vejam-se os atrasos verificados por questões alheias ao Hospital Z, nomeadamente: ratificação ministerial do contrato, esclarecimentos do SUCH ao Tribunal de Contas, desbloqueio de verbas do Fundo Social Europeu, etc..
(Conforme alegado em fax de resposta datado de 06-02-04, do Ex.mo Presidente do C.A.)

(7) In Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol.II, 5.a Edição, Almedina, Coimbra, 1992.

(8) Artigo 270º Noção de condição
As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condição; no segundo, resolutiva.

(9) Divisão III Mora do devedor
Artigo 805º Momento da constituição em mora
1 - O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
2 - Há, porém, mora do devedor, independentemente de interpelação:
a) Se a obrigação tiver prazo certo;
b) Se a obrigação provier de facto ilícito;
c) Se o próprio devedor impedir a interpelação, considerando-se interpelado, neste caso, na data em que normalmente o teria sido.
3 - Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido , salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor ; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número.

Sobre o Autor

Nome Profissional

André Mouzinho, Advogado

Domicílio Profissional

Trav. Miguel Pais nº1- 1ºEsq. - 2870-387 MONTIJO

Contactos

(351) 21 231 05 00 | (351) 96 63 455 76 / (351) 93 43 080 78 | andre.mouzinho-14587l@adv.oa.pt | and.mouzinho@clix.pt

Habilitações e Formação

Licenciatura em Direito na Universidade Lusíada em 91/96.
Especialização no 5ºano na área jurídico-comercial.
II Curso de Pós-Graduação (ano lectivo 99/2000) em Direito do Consumo, na Faculdade de Direito de Coimbra.

Experiência Profissional

Responsável pelo Gabinete Jurídico de um Hospital desde 01/01/2003 até 31/01/2007, incluindo: Assessoria jurídica ao Conselho de Administração, criação, organização e chefia dos Serviços de Pré e Contencioso Jurídico, apoio jurídico ao Serviço de Aprovisionamento, ao Serviço de Pessoal, aos Serviços Financeiros e de Contabilidade, Serviço de Gestão de Doentes bem como aos Funcionários da Instituição e demais Serviços.

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