Direito do Consumidor

TÍTULO

O consumidor perante o videoclube no aluguer de DVD

REFERÊNCIAS

Dr. João Alves
Procurador-Adjunto
Núcleo da Procuradoria junto das Varas e Juízos Cíveis da Comarca de Lisboa.
Data de Publicação: Novembro.2003

TEXTO INTEGRAL

I- INTRODUÇÃO

A ideia de escrever algumas notas sobre os problemas que podem surgir entre o consumidor que aluga um filme em DVD (1) (locatário) e o vídeo clube (locador) surgiu depois daquilo que posso designar como uma má experiência pessoal que me surpreendeu pelo número de questões que podem ser suscitadas e pela fragilidade em que se encontra quem aluga um DVD face às práticas instituídas no mercado.

Assim, a título pessoal, na minha qualidade de cidadão, com o objectivo de defesa dos interesses dos consumidores, aproveitando as

II- O VÍDEO CLUBE

O vídeo clube, regra geral (2) , encontra-se instalado num estabelecimento onde os DVD disponíveis para aluguer se encontram expostos para alugar a qualquer cliente interessado. A possibilidade de alugar um DVD encontra-se condicionada à prévia inscrição como "sócio" do vídeo clube, assim, o interessado tem que preencher um documento onde coloca os seus dados pessoais (nome, morada, telefone, nº de bilhete de identidade), dados financeiros (nº de cartão de crédito), identificação de pessoas que podem levantar DVD com o seu cartão, fotografia, entrega documentos comprovativos da sua residência (recibo da água, luz ou telefone) e assina. Na maioria dos casos nessa ficha de inscrição constam as cláusulas contratuais que regem as relações entre o locador e locatário (obrigações, deveres, responsabilidade por danos, cláusulas penais etc).

Esta ficha de inscrição mais não é que uma proposta contratual que, sendo aceite, conduz à emissão de um cartão que identifica o cliente perante o vídeo clube.

A entidade exploradora do Clube de Vídeo tem que efectuar o Registo de Promotor (art- 24º do DL 315/95 de 28/11) junto da Inspecção Geral das Actividades Culturais, tendo que entregar vários documentos, entre os quais fotocópia do cartão de identificação de pessoa colectiva e a declaração de início de actividade, elementos que podem ser úteis para o locatário em caso de conflito com o locador.

III- NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO CLIENTE - VÍDEO CLUBE

Estamos perante um contrato através do qual o locatário através da identificação com o cartão emitido pelo locador, tem a possibilidade de no(s) estabelecimento(s) obter a cedência durante um certo período de tempo, mediante pagamento, de um DVD para visionamento particular e posterior entrega no estabelecimento.

Trata-se de um contrato de locação, bilateral, na espécie de aluguer (art- 1022 e 1023 do C.Civil) e rege-se pelas normas do contrato de locação, pelas disposições gerais dos contratos e pelas cláusulas convencionadas pelos contraentes que não violem normas imperativas.

IV- O DVD

O DVD (abreviatura de Disco de Vídeo Digital) é um disco de forma redonda, semelhante ao CD que armazena dados graças a pequenos pontos gravados nas faixas do disco, invisíveis a olho nu, cuja leitura é efectuada através de um feixe laser que passa pelos pontos organizados em forma de espiral e descodifica os dados armazenados transformando-os em som, gráficos, texto ou imagem.

A)Cuidados a ter no seu manuseamento
1-Ao retirar da caixa, segurar na borda do disco e pressionar o botão do centro para este se soltar.
2-Não tocar com os dedos ou outros objectos na superfície do disco.
3-Manter afastado do sol ou outras fontes de calor.
4-Colocar correctamente no espaço existente no leitor de DVD antes de fechar a gaveta do leitor.
5-Não empilhar, quando não em uso, manter na caixa.
6-Para limpar, usar um tecido limpo, macio, sem pó, sem detergente, limpando do centro para a borda, nunca em direcção circular.

B)Danos
1-Partir ou rachar. Tal pode resultar de quedas ou força excessiva ao retirar da caixa.
2-Empenar, derreter. Este dano poderá ocorrer se o DVD ficar no carro exposto ao sol ou for colocado junto a um aquecedor ou lareira.
3-Riscos. Podem resultar de quedas, limpeza incorrecta, empilhar, contacto do DVD com objectos, colocação incorrecta no leitor etc.
4-Corrupção de dados. Podem resultar de defeito de fabrico, riscos na superfície que oxidam.

Estes danos poderão ter como consequência a impossibilidade total ou parcial de leitura do conteúdo do DVD.

V- PROBLEMAS ENTRE O LOCADOR E LOCATÁRIO

Uma pesquisa na Internet e a troca de impressões com várias pessoas permitiu sintetizar algumas questões.

A) "Atrasei-me a entregar um DVD e exigiram-me o pagamento de uma multa"

A lei admite a estipulação de cláusulas penais (art- 810 C.Civil), entendendo-se como tal "... a estipulação mediante a qual as partes convencionam antecipadamente - isto é, antes de ocorrer o facto constitutivo de responsabilidade - uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor em caso de não cumprimento, ou de não cumprimento perfeito (maxime em tempo) da obrigação" (3).

Em regra, as "multas" são estipuladas com um valor igual ao preço de aluguer do DVD, isto é, um dia de aluguer custa € 3, se o locatário se atrasar dois dias pagará mais € 6.

A estipulação de uma cláusula penal deste teor não se afigura excessiva atento o lucro cessante do locador que, na posse do DVD poderia alugá-lo a outros clientes.
A cláusula penal pode constar do contrato (ficha de inscrição) ou em acto separado do da celebração do contrato - num documento avulso ou afixado na loja num letreiro. No que respeita à sua estipulação no contrato ou documento avulso, a sua força probatória está sujeita ao regime dos documentos particulares simples (art- 373 e seg. do C.Civil). Se o locatário impugnar, isto é, não reconhecer a letra ou assinatura ou ambas, incide sobre o locador o ónus da prova da existência desse(s) documento(s) onde se encontra estipulada a cláusula penal.

No caso do locador apresentar um documento onde conste tal cláusula, não assinado pelo locatário, como a assinatura é um requisito essencial dos documentos particulares (art- 373 nº 1C.Civil), tal documento não pode ser considerado documento particular. No que respeita aos casos frequentes em que o preço de aluguer do DVD e as penalizações se encontram afixados numa folha A4 junto ao balcão, importa referir que:

A existência de cartazes onde estão afixadas condições negociais são verdadeiras cláusulas contratuais gerais, isto é, são "proposições destinadas à inserção numa multiplicidade de contratos, na totalidade dos quais se prevê a participação como contraente da entidade que, para esse efeito, as pré-elaborou ou adoptou" (4).

O DL 446/85 submete as cláusulas contratuais gerais a um apertado sistema de controlo, que funciona a vários níveis, sendo um delas ao nível da inclusão das cláusulas no contrato singular, as cláusulas contratuais gerais são estipulações negociais, a sua vigência pressupõe um acordo das partes contratantes. A sua inclusão no contrato processa-se por coordenação com o enunciado(s) de que constem os restantes elementos de uma declaração negocial para a formação de um contrato, as formalidades a observar pretendem prevenir o aderente para os termos do contrato que irá celebrar, procura-se assegurar o esclarecimento e fomentar a reflexão para evitar decisões precipitadas. A sua inclusão está dependente da observância por parte do utilizador de certos requisitos:

A consequência da inobservância das regras respeitantes à inclusão das condições gerais no contratoé a exclusão destas do contrato celebrado (art. 8º DL 446/85), permanecendo o contrato válido e eficaz no restante. Por outras palavras, a simples afixação de um cartaz onde conste algo do género "Por cada dia de atraso a multa é de € 3" não é um meio adequado e suficiente para vincular o locatário ao seu cumprimento.

No entanto, caso não exista no contrato a consagração de uma cláusula penal, sempre o locador terá direito a uma indemnização por força do regime do art- 1045 nº 1 e 2 do C.Civil.

 

B) "Aluguei um DVD e ao proceder ao seu visionamento constatei que não é possível ver parte do filme. Reclamei mas, acusam-me de o ter danificado e exigem que o pague".

Uma das obrigações do locador, para além da entrega do DVD consiste em "assegurar-lhe o gozo desta para os fins a que a coisa se destina" (art- 1031 al. b) C. Civil) e, estipula o art- 1032 al. a) C.Civil que "Quando a coisa locada apresentar vício que lhe não permita realizar cabalmente o fim a que é destinada, ou carecer de qualidades necessárias a esse fim ou asseguradas pelo locador, considera-se o contrato não cumprido se o defeito datar, pelo menos, do momento da entrega e o locador não provar que o desconhecia sem culpa". Por outro lado, de acordo com o art- 4º da Lei 24/96 de 31/7 (Lei de defesa do consumidor) o locatário (que é um consumidor) tem direito à qualidade do DVD, no sentido de que este tem que possuir a capacidade de satisfazer o fim a que se destina e a produzir os efeitos que se lhe atribuem.

É como consequência da obrigação do vídeo clube assegurar que o DVD está em condições de funcionamento que a lei considera não cumprido o contrato se o DVD apresentar vícios que não lhe permitam ser visionado pelo locatário, pelo que, neste caso, o vídeo clube é responsável pelo prejuízo causado ao locatário nos termos do art- 798 C.Civil, abrangendo os danos não patrimoniais (5).

A imposição do ónus da prova com a presunção do conhecimento e a presunção de culpa tornam a possibilidade de prova facultada ao locador muito difícil, mas, poderá o locador provar que desconhecia sem culpa que o DVD estava defeituoso? Entendo que, no caso o locador não consegue fazer tal prova porque:

Ora, se por mera hipótese o locador conseguir provar a sua ausência de culpa (6) ? O contrato cumprido e o locatário não pode exigir a indemnização respeitante às perdas resultantes do não cumprimento. No entanto, o locador não fica liberto da obrigação de assegurar o gozo da coisa (art- 1031 C.Civil), logo, se o locador não eliminar o defeito pode o locatário exigir uma indemnização em virtude da existência de defeitos não eliminados.

Por força do art- 1033 C.Civil que consagra casos de irresponsabilidade do locador é importante que o locatário tenha dois cuidados essenciais:

A acusação ao locatário de ter danificado o DVD mais não é que a imputação de uma utilização imprudente, em violação do disposto no art- 1038 al. d) do C.Civil. O conceito de utilização prudente corresponde à diligência de um bom pai de família, ao tipo de homem médio ou normal.

Como o locatário é, em princípio, responsável pela perda ou deteriorações do DVD derivadas do seu uso, para que o não seja, necessita de provar que os alegados danos do DVD não lhe são imputáveis, como? Provando que manipulou correctamente o DVD, de acordo com os cuidados atrás mencionados (vide ponto IV-A), designadamente através do recurso ao meio de prova por excelência que é a prova testemunhal. Acresce que, o locador tem o ónus da prova de invocar, em concreto, qual o dano do DVD que imputa àquele locatário (por exemplo, a oxidação de um risco na superfície do DVD pode demorar semanas ou meses a corromper os dados) e existem danos que podem ser reparados (aos riscos pode ser aplicada uma pasta de polimento, caso do produto Disc Repair - www.disc-repair.de). Mesmo que o DVD seja entregue a funcionar ao locatário, podem ocorrer danos que não lhe sejam imputáveis, quer por falta de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano, quer por sempre estarem excluídos, caso do caso fortuito ou de força maior. A estipulação de cláusulas do tipo "O locatário é o único responsável por danos do DVD" são nulas por violação do disposto no art- 18º al. c) do DL 446/85 já que exclui de forma directa a responsabilidade do locador por cumprimento defeituoso.

Como é óbvio, se o locatário alugou um DVD com um vício que impede o seu visionamento, apenas está "... obrigado a manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu..." (art- 1043 nº 1 C.Civil).

 

C) "Aluguei um DVD e entreguei-o dentro do prazo. Passados dias sou contactado pelo vídeo clube a informar que estou atrasado na entrega".

Subjacente a esta questão encontra-se o problema da prova do cumprimento da entrega da coisa locada (art- 1038 al. i) C.Civil) cujo ónus da prova compete ao locatário (art- 342 nº 2 do C.Civil). Porém, importa explicar um pouco o procedimento usual dos vídeo clubes: O cliente escolhe um DVD, entrega-o ao funcionário e este através de um sistema de leitura óptica regista no computador, na ficha do cliente, a saída do DVD. Quando da entrega, o procedimento é semelhante, sendo de mencionar que, nalguns casos já existem sistemas de "depósito rápido" em que o locatário pode deixar o DVD num receptáculo.

Se quando do pagamento o locatário recebe a factura ou talão (por força do Código do IVA), a verdade é que na entrega nenhum documento é entregue ao locatário, tudo ficando registado no computador que, como sabemos, está sujeito a vírus, a alterações de dados e está fora do domínio ou fiscalização imediata do locatário.

O locatário tem, por força do art- 787 nº 1 C.Civil, direito a exigir um recibo de entrega do DVD, sendo certo que, se tal não acontecer o locatário, para além de poder provar a prática habitual de não emissão de recibo de entrega, pode fazer prova através do recurso a outros meios de prova: Confissão do credor (art- 352 C.Civil), peritagem (art- 388 C.Civil), por inspecção judicial (art- 390 C.Civil e art- 612 a 615 do Código Processo Civil) e obviamente, por prova testemunhal (art- 395 C.Civil).

 

VI- MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO

A) Solução consensual directa
Isto é, através do diálogo entre o locatário e o locador com vista à obtenção de uma solução que resolva o litígio entre as partes.

B) Os centros locais de informação ao consumidor
As autarquias (7) (51 das 352 existentes em Portugal) prestam aos seus munícipes apoio nos conflitos de consumo através de centros que assumem várias designações - Centro de Informação Autárquico ao Consumidor (CIAC), Serviço Municipal de Informação e Apoio ao Consumidor (SMIAC), Gabinete de Informação e Apoio ao Consumidor (GIAC) ou Serviço Municipal de Informação ao Consumidor (SMIC).
No âmbito das suas competências, com o apoio do Instituto do Consumidor, prestam a nível local informação sobre temas da defesa do consumidor e promovem a mediação de conflitos de consumo surgidos na sua área de competência territorial. Mais recentemente, surgiram os PACs (8) (Postos de Apoio ao Cidadão), estruturas que também prestam alguma informação ao consumidor.

C)Os centros de arbitragem de conflitos de consumo
Os centros de arbitragem de conflitos de consumo são estruturas que visam a resolução célere e económica de litígios de consumo por via da informação ao consumidor, mediação entre as partes, tentando a conciliação ou, quando tal não for possível, através de sentença arbitral proferida pelo Juiz árbitro, com força legal idêntica a uma sentença judicial.
Os centros (9) podem ser de competência genérica, mas limitados a uma área geográfica (caso do centro de arbitragem de conflitos de consumo de Lisboa) ou específicos de certa actividade (Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros Automóvel) com competência a nível nacional.

D) Os julgados de paz
Existem em Lisboa, Oliveira do Bairro (abrangendo Águeda, Anadia e Mealhada), Seixal e Vila Nova de Gaia, a sua actuação é orientada pela simplificação processual, oralidade e informalidade e as decisões proferidas pelo Juiz de Paz têm valor igual ao de uma sentença do tribunal de 1ª instância, sendo passível de recurso para tribunal de comarca ou especializado desde que o valor da acção seja superior a metade do valor da alçada do tribunal de 1ª instância. Entre as suas competências destacam-se com interesse para os conflitos de consumo as suas atribuições em questões de responsabilidade civil contratual e incumprimento contratual.
Para além da possibilidade de julgar e decidir os julgados de paz possuem também serviços de mediação com vista à resolução do conflito antes deste ser submetido ao Juiz de Paz. A área territorial abrangida está definida em Decreto Lei (10), a sua competência está limitada a causas até ao montante de € 3.740,98 e possui um regime de custas reduzido.

E) O Tribunal Judicial
Através do recurso à acção declarativa de condenação nos termos e para os efeitos previstos no art- 14º nº 2 da Lei 24/96, beneficiando da isenção de preparos desde que o valor da acção não exceda € 3.740,98 ou mediante o uso da acção inibitória (11) prevista no art- 10º da Lei 24/96 que segue os termos do processo sumário e está isenta de custas (art- 13º al. a) e 11º nº 1 da lei 24/96).

_______________________

(1) As posições defendidas são também válidas para o aluguer de cassetes em VHS e vídeo jogos, ressalvadas as diferenças tecnológicas dos produtos.

(2) Nesta data já existem vídeo clube virtuais, isto é, sem um estabelecimento físico, a escolha dos filmes é feita pela Internet e o envio e devolução efectuado através dos correios.

(3) Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas, pág. 136.

(4) Ferreira de Almeida, Carlos, Contratos I, Coimbra, 2000, pág. 118.

(5) Vide, quanto a um caso de cumprimento defeituoso, o Ac. do STJ de 17/1/93, CJ, STJ, I, 1993, pág. 61.

(6) Vide Pires de Lima e Antunes Varela, C.Civil Anotado, Vol. II, 3ª ed., pág. 384.

(7) Vide listagem no Portal do Consumidor (www.consumidor.pt).

(8) Vide listagem no Portal do Consumidor (www.consumidor.pt).

(9) Vide listagem no Portal do Consumidor (www.consumidor.pt).

(10) Para uma informação completa e actualizada sugere-se a consulta do Portal do Consumidor (www.consumidor.pt).

(11) De acordo com o critério do fim consagrado no art- 4º do CPC é uma acção declarativa de condenação (já que pressupõe a violação de um direito) em prestação de facto negativo (abstenção) ou de facto positivo (correcção, cessação) de práticas lesivas dos direitos dos consumidores.

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