Consumidor

TÍTULO

A proibição provisória de cláusulas contratuais gerais. O "prejuízo" para os aderentes (1)

REFERÊNCIAS

Dr. João Alves, Procurador-Adjunto - Procuradoria da República - Palácio da Justiça de Lisboa
Data de Publicação: Abril de 2004.

TEXTO INTEGRAL

"... permita-se a liberdade de expressão: O direito de consumo ainda não sensibilizou, de vez, os operadores judiciários..." (2)

É o seguinte o extracto da sentença publicada (3):

    "(...) Estipulando-se no Dec.-Lei nº 446/85 que a disciplina deste meio de tutela provisório é a fixada para as providências cautelares não especificadas (cfr. art.º 31º, nº 2) face ao disposto no art.º 381.º, nº 1, do CPC, tem a requerente o ónus de alegar, e posteriormente demonstrar sumariamente, que o uso de tais cláusulas abusivas é susceptível de causar aos aderentes dos contratos nas quais as mesmas sejam incluídas, ou seja a disciplina subordinada, lesão grave e dificilmente reparável do seu direito.(...)

O regime legal previsto no Código Civil relativo aos contratos assenta numa posição de paridade das partes, que no uso da sua liberdade contratual, por aproximações sucessivas, vão conformando o conteúdo do negócio a celebrar (4).

A existência de cláusulas contratuais reside na necessidade de racionalização, eficácia, rapidez, especialização, diminuição de custos, existentes nas sociedades modernas. O recurso à utilização de cláusulas contratuais gerais traduz-se num verdadeiro poder conferido ao predisponente, a liberdade do aderente fica limitada a aceitar ou rejeitar o contrato proposto, ficando sujeito a empresas em situação de força no mercado, que se podem valer da sua posição dominante para inserir cláusulas abusivas.

 Ora, as cláusulas contratuais gerais são uma verdadeira necessidade, não estando o direito alheio a essa realidade sócio-juridica, como tal, em Portugal, o DL 446/85 de 25/10 introduziu a matéria pelo prisma das cláusulas gerais. Por sua vez, o DL 220/95 de 31/8 procedeu à transposição da Directiva 93/13/CE e o DL 249/99 de 7/7, passou a incluir no âmbito da análise das cláusulas abusivas os contratos individualizados.

 O legislador português, no art- 29º nº 1 do DL 446/85, por uma questão de celeridade, sujeitou a acção inibitória em sede de cláusulas contratuais gerais, aos termos do processo sumário devido à manifesta simplificação dos actos que integram o formalismo do processo sumário e à notória aceleração dos trâmites processuais resultantes do encurtamento dos prazos.

 Porém, "... o tempo que sempre envolve uma demanda judicial pode pôr em causa a protecção efectiva dos aderentes a cláusulas contratuais gerais. Justifica-se, portanto, o meio de tutela provisória cuja disciplina é fixada por remissão para as disposições das providências cautelares não especificadas..." (5), deste modo, se evitará o prejuízo da demora inevitável do processo declarativo, de que a providência depende, com a continuação da celebração de contrato(s) com cláusula(s) abusiva(s), de forma a que "... a sentença se não torne numa decisão puramente platónica" (6).

Assim, dispõe o art- 31º do DL 446/85:

    Artigo 31.º
    Proibição provisória
    1 - Quando haja receio fundado de virem a ser incluídas em contratos singulares cláusulas gerais incompatíveis com o disposto no presente diploma, podem as entidades referidas no artigo 26.º requerer provisoriamente a sua proibição.
    2 - A proibição provisória segue, com as devidas adaptações, os termos fixados na lei processual para os procedimentos cautelares não especificados.

Desde já importa definir que "O objecto de tutela da acção inibitória não é o cliente singular do utilizador, mas antes o tráfico jurídico em si próprio, que se pretende ver expurgado de cláusulas tidas como iníquas" (7).

Corresponde à própria essência do direito do consumo que os direitos tutelados ou protegidos sejam de natureza colectiva (8), sendo que, uma única conduta danosa (uma simples cláusula abusiva) pode afectar um elevado número de sujeitos, pelo que, a proibição provisória de cláusulas abusivas é uma forma adequada de tutela colectiva de interesses supra individuais (9).

Os sujeitos dotados de legitimidade activa (Instituto do Consumidor, Ministério Público, Associações) actuam em nome próprio, embora exerçam direitos alheios (art- 26º nº 2 do DL 446/85). Por outro lado, importa não esquecer que o art- 31º nº 2 do DL 446/85, ao remeter para o Código de Processo Civil, tem o cuidado de ressalvar que a remissão é feita "com as devidas adaptações" e, como é evidente, desde logo tem que se atender aos direitos em causa, já que não se trata de direitos subjectivos, matriz sobre a qual está construído o instituto das providências cautelares previstas no Código de Processo Civil.

Da conjugação do art.º 31º do DL 446/85 e dos art.º 381 e seg. do Código de Processo Civil resulta serem necessários os seguintes requisitos para que seja decretada a proibição provisória:

    1- Probabilidade séria da existência do direito ameaçado.
    2- Que exista receio fundado de virem a ser incluídas em contratos singulares cláusulas gerais incompatíveis com as proibições constantes do DL 446/85.
    3- Existência de fundado receio de que, com essa inclusão, e antes de ser proposta ou na pendência da acção inibitória, causem lesão grave e dificilmente reparável aos aderentes.
    4- Que o prejuízo dela resultante para o Réu não exceda consideravelmente o dano que se pretende evitar.

No que respeita ao primeiro requisito, para a prova da situação jurídica que se pretende acautelar provisoriamente exige-se apenas uma summaria cognitio, não uma prova completa, por incompatível com o princípio da celeridade, bastando para o efeito a mera probabilidade ou verosimilhança, isto é, a aparência desse direito (fumus boni júris). No caso, tal resultará dos factos alegados e da junção do contrato onde constam as cláusulas abusivas.

O receio da sua inclusão em contratos singulares deriva da disponibilidade actual desse contrato no comércio jurídico, com vista a ser utilizado no presente e futuro para contratação com qualquer interessado na celebração daquele contrato.

Na realidade, se o contrato é disponibilizado pelo Réu, é uma ilação legitimamente extraída, por ser uma decorrência do seu uso, o receio de inclusão em contratos singulares, é um juízo de razoabilidade de que o Réu continuará a celebrar contratos, prosseguindo a sua acção prejudicial.

O prejuízo irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de facto, o indeferimento da petição terá resultado (no que se considera ser um errado entendimento da sentença) da não alegação e demonstração que os aderentes possam ser prejudicados pelo uso das cláusulas.
Atento o objecto da providência provisória e o facto de estar em causa a tutela de interesses supra individuais, não se trata aqui do "... prejuízo decorrente para o particular da execução do contrato firmado..." (10)

A proibição provisória de cláusulas abusivas é uma providência cautelar, e como tal visa prevenir/impedir que aderentes se sujeitem a um regime contratual abusivo. Estando demonstrada a existência de cláusulas abusivas no comércio jurídico, para serem utilizadas com quaisquer interessados na celebração de um contrato, "O prejuízo acautelado é precisamente o que resulta da sujeição dos particulares a um regime contratual abusivo" (11) , precisamente porque os direitos tutelados são de natureza colectiva.

E, não se diga que o(s) aderente(s) pode(m), depois de celebrado o contrato contestar judicialmente o seu conteúdo e, inclusive, obter em sede de acção de condenação a nulidade da(s) cláusula(s) e uma eventual indemnização. Porém, não estamos no âmbito da execução de um contrato, mas sim numa fase prévia em que se pretende precisamente prevenir/impedir a inclusão de cláusulas abusivas em contratos.

A ser seguida esta posição, nunca existiria fundamento legal para intentar uma proibição provisória de cláusulas contratuais abusivas.

No que respeita ao prejuízo dela resultante para o Réu não exceder consideravelmente o dano que se pretende evitar, trata-se de um facto impeditivo da pretensão do autor, previsto como excepção no art- 387 nº 2 do Código de Processo Civil. Incumbe ao Réu a alegação e prova dos factos correspondentes à situação de facto prevista na norma que lhe é favorável e em que ele funde a excepção com que se defende. Assim, nesta parte nada deve o autor alegar na petição mas, sempre se adianta que tal prejuízo não existirá uma vez que, com a proibição provisória das cláusulas abusivas o Réu ficará, nessa parte, sujeito às regras gerais de direito.

Numa petição inicial, como é que se pode alegar esta sujeição dos aderentes a um regime contratual abusivo?

    A) Transcrevendo as cláusulas abusivas constante(s) do(s) contrato(s).
    B) Efectuando a subsunção da(s) cláusula(s) ao direito, de forma a concluir que a cláusula Y viola o art- ... al...) do DL 446/85.
    C) Referindo a posição que o Réu detém no mercado; menção da quota de mercado, âmbito geográfico, número de contratos celebrados (a menção serve para conferir maior seriedade e consistência ao pedido que visa evitar a repetição de situações lesivas), volume de negócios, número de intermediários ou postos de venda, etc.
    D) Número de cláusulas nulas existentes no(s) contrato(s) em análise.
    E) Gravidade dessas cláusulas, exemplificando consequências: Uma cláusula abusiva que estipule o foro de Lisboa como competente implica, em caso de litígio judicial no Tribunal de Pequena Instância Cível, que um aderente residente em Faro pague transportes de longa distância, estadia, refeições, perda do dia de trabalho. Assim, quantas mais cláusulas abusivas existirem, maior a potencialidade da lesão.

Para melhor compreensão, exemplifiquemos com a parte final de uma (hipotética) proibição provisória de cláusulas contratuais:

    (....)
    20º
    No art- 10º nº 2 das condições gerais do contrato estabelece-se que:  "Desde já o Locador se considera autorizado a efectuar a cessão da posição contratual das obrigações que para ele derivam do presente contrato".

    21º
    Esta cláusula é proibida num contrato deste tipo, nos termos do art- 18º, al. L) do DL 446/85, de 25 de Outubro,

    22º
    No ano de 2003 o Réu celebrou 500 contratos semelhantes ao ora sindicado. (Doc. 4),

    23º
    Teve no último exercício fiscal um volume de negócios de € ........ (Doc. 5),

    24º
    Possui 20 delegações no território nacional (Doc 6).

    25º
    Trabalha directamente com 2000 comerciantes de viaturas automóveis novos e usados (Doc 7).

    26º
    Tem em uso no comércio jurídico o contrato ora sindicado, pelo que, é patente existir um alicerçado receio destas cláusulas nulas virem a ser incluídas em contratos singulares a celebrar pelo Réu,

    27º
    Pretende-se acautelar com a presente proibição provisória o prejuízo grave e de difícil reparação que resulta da sujeição dos particulares a um regime contratual manifestamente abusivo (cfr o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/8/1998, Proc. 6127/98, Direitos do Consumidor, Colectânea de Jurisprudência, DECO, 2003, pág. 37),

    28º
    Embora também existam prejuízos individuais decorrentes da celebração e execução de contratos que contenham cláusulas abusivas, por exemplo, no caso, a afectação do património decorrente do pagamento da cláusula penal abusiva prevista no art- 5º nº 3, etc.

    29º
    A urgência não se compadece com a instauração da acção inibitória ao abrigo do art- 25º do DL 446/85, de que esta providência é dependência, atenta a formação lenta e demorada da decisão definitiva na acção inibitória e os prejuízos (acima referidos) que importa prevenir de imediato.

    30º
    Com vista a assegurar o efectivo respeito pela providência a decretar, requer-se ao abrigo do art- 384 nº 2 do Código de Processo Civil, ex vi art- 31 nº 2 do DL 446/85 e art- 829-A do Código Civil, a fixação de uma sanção pecuniária compulsória no montante de € 4.500,00 por cada contrato que seja celebrado em violação à providência decretada.

    Pelo exposto, deve a presente providência ser julgada procedente e, em consequência:

    1. Ser decretada a proibição provisória do Réu incluir em contratos a celebrar as cláusulas nulas acima referidas, especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição.

    2. Ser fixada uma sanção pecuniária compulsória no montante de € 4.500,00 por cada contrato que seja celebrado em infracção à providência decretada.

    Valor: € 14.963,95 (Catorze mil novecentos e sessenta e três euros e noventa e cinco cêntimos).

    Junta: 7 documentos e diskette.

__________________________________

(1) Comentário à sentença proferida no Proc. 428/98 de 2/12/98 do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, Direitos do Consumidor, Colectânea de Jurisprudência, DECO, 2003, pág. 36.

(2) Voto de vencido no Ac. do STJ de 3/3/03, CJ, STJ, Tomo III, 2003, pág. 21, proferido pelo Sr Conselheiro Neves Ribeiro.

(3) Direitos do Consumidor, Colectânea de Jurisprudência, DECO, 2003, pág. 36.

(4) Fernandes, Luis A. Carvalho, teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 2ª edição, Lex, 1996, pág. 218.

(5) Costa, Mário Júlio de Almeida e Cordeiro, António Menezes, Cláusulas Contratuais Gerais, Anotação ao DL 446785 de 25/10, Almedina, 1993, pág. 62

(6) Varela, Antunes, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, 1985, pág. 23.

(7) Sá, Almeno de, Cláusulas Contratuais Gerais, A Directiva Sobre Cláusulas Abusivas, Almedina, 1999, pág. 45

(8) Liz, Jorge Pegado, Conflitos de Consumo, Uma Perspectiva Comunitária de Defesa dos Consumidores, 1998, pág. 85.

(9) Sobre a tutela colectiva de interesses supra individuais, vide, Sousa, Miguel Teixeira de, A Legitimidade Popular na Tutela dos Interesses Difusos, Lex, 2003, pág. 9

(10) Cfr o Ac. da Relação de Lisboa de 7/8/98, Direitos do Consumidor, Colectânea de Jurisprudência, DECO, 2003, pág. 37.

(11) Direitos do Consumidor, Colectânea de Jurisprudência, DECO, 2003, pág. 37.

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