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Referências

Título

Associação na Hora (comentário à medida 111 do Simplex)

Autoria

Dr. João Alves
Procurador-Adjunto; Docente do Centro de Estudos Judiciários

Edição:

Verbo Jurídico, Abril de 2006

Texto Integral

"Associação na hora" (Simplex, medida 111):
O fim do controlo de legalidade do acto de constituição e estatutos de associações?

Através dos meios de comunicação social tive conhecimento do Programa de Simplificação Administrativa e Legislativa (Simplex), curioso em descobrir as medidas referentes ao sector da Justiça, decidi consultar o Portal do Governo para analisar o documento original. Porém, não avancei muito porque a medida 111 - "Associação na hora" logo me suscitou grandes dúvidas no capítulo da segurança jurídica ao considerar uma burocracia inútil a comunicação ao Ministério Público (MP) para efeito do controlo de legalidade da constituição, estatutos e alterações das associações.

É o seguinte o teor da medida 111: Possibilitar a constituição de associações "na hora", mediante atendimento presencial único nas conservatórias, de forma mais rápida, mais fácil e mais barata.

Como impactos da medida pode ler-se:
- Constituição imediata, em atendimento presencial único, numa conservatória.
- Eliminação de burocracias inúteis (escritura pública, publicação em jornal local, publicação no Diário da República, comunicação ao Ministério Público, depósito no Governo Civil). (Sublinhado meu).
- Adopção de regime especial, mais barato, para jovens no ensino secundário.

Em primeiro lugar começaria por afirmar que a constituição de associações "na hora", sem que se exija escritura pública não me suscita qualquer reserva aliás, embora a regra actual seja a constituição por escritura pública (1), já existiam inúmeras excepções:

- Associações de empregadores, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos do art- 513º do Código do Trabalho - assembleia constituinte, estatutos aprovados, acta da assembleia e registo destes no Ministério responsável pela área laboral (no XVI Governo, o Ministério da Segurança Social , da Família e da Criança - DL 215-A/04 de 3/8, art- 22º, no XVII Governo, o Ministério do Trabalho e Solidariedade Social - DL 79/05 de 15/4, art- 20º).

- Associações sindicais, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos do art- 483º do Código do Trabalho - assembleia constituinte, estatutos aprovados, acta da assembleia e registo destes no Ministério responsável pela área laboral (no XVI Governo, o Ministério da Segurança Social , da Família e da Criança - DL 215-A/04 de 3/8, art- 22º, no XVII Governo, o Ministério do Trabalho e Solidariedade Social - DL 79/05 de 15/4, art- 20º).

- Partidos políticos, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos do art- 14º da Lei Orgânica 2/03 de 22/8, mediante inscrição no registo do Tribunal Constitucional requerida por, pelo menos, 7500 eleitores, com os elementos constantes do art- 15º.

- Associações de estudantes, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos dos art- 4º e 6º da Lei 37/87 de 11/7 (com alterações), mediante aprovação dos estatutos em assembleia geral e posterior depósito dos estatutos e acta de aprovação no Ministério da Educação.

- Associações de pais e encarregados de educação, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos do art- 5º e 6º do DL 372/90 de 27/11 (com alterações), mediante aprovação dos estatutos, posterior depósito destes na Secretaria-Geral do Ministério da Educação, acompanhados da lista dos outorgantes e subsequente publicação dos estatutos no Diário da República.

- Associações juvenis e grupos de jovens, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos dos art- 3º e 4º da Lei 6/02 de 23/1, mediante aprovação dos estatutos em assembleia geral e envio ao IPJ dos estatutos, acta de aprovação da constituição da associação, documentos fiscais, admissibilidade do nome da associação e publicação no Diário da República. O art- 4º nº 5 da Lei 6/02 permite a aquisição de personalidade jurídica nos termos gerais de direito civil.

- Comissões de trabalhadores, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos do art- 462º do Código do Trabalho pelo registo dos seus estatutos no Ministério responsável pela área laboral (no XVI Governo, o Ministério da Segurança Social , da Família e da Criança - DL 215-A/04 de 3/8, art- 22º, no XVII Governo, o Ministério do Trabalho e Solidariedade Social - DL 79/05 de 15/4, art- 20º).

- Igrejas e comunidades religiosas, que se constituem e adquirem personalidade jurídica nos termos dos art- 33º e 34º da Lei 16/01 de 22/6, mediante inscrição no registo das pessoas colectivas religiosas. O art- 44º permite a aquisição de personalidade jurídica nos termos gerais de direito civil.

- Associações canonicamente erectas, criadas pela Igreja Católica ao abrigo do disposto no art- 10º da Concordata (Resolução da Assembleia da República nº 74/2004, DR nº 269, Série I-A de 16/11/04). São constituídas de acordo com as normas de direito canónicas, com simples participação ao registo das pessoas colectivas religiosas.

No presente, existe um duplo grau de controlo da constituição, estatutos e alterações das associações.

A primeira apreciação da legalidade é efectuada pelo notário (2):
- Se a escritura pública solicitada for nula, o notário deve recusar a prática do acto (art- 173º nº 1 al. a) do Código do Notariado e art- 11º nº 2 al. a) do DL 26/04 de 4/2).
- O notário deve apreciar a viabilidade de todos os actos cuja prática lhe é requerida, em face das disposições legais aplicáveis verificando especialmente a legalidade substancial do acto solicitado (art- 11º nº 1 do DL 26/04).

Uma segunda apreciação da legalidade incumbe ao Ministério Público e resulta do art- 168º nº 2 do Código Civil, que determina: 2. O notário deve, oficiosamente, a expensas da associação, comunicar a constituição e estatutos, bem como as alterações destes, à autoridade administrativa e ao Ministério Público e remeter ao jornal oficial um extracto para publicação.

O entendimento pelo legislador de que a organização e funcionamento das associações reveste inequivocamente aspectos de interesse público explica que ao Ministério Público tenha sido conferida legitimidade para promover a observância da legalidade:
1- Da constituição da pessoa colectiva (art- 168º e 185º do Código Civil).
2- Dos estatutos e suas alterações (art- 168º e 185º do Código Civil).
3- A extinção da pessoa colectiva (art- 182º nº 2 e 183º nº 2 do Código Civil).

A legitimidade do Ministério Público resulta também das funções que lhe são atribuídas no âmbito da defesa da legalidade e da prossecução do interesse público (art- 3º nº 1 al. l) e 5º nº 1 al. g) da Lei 47/86 de 15/10), podendo o controlo das diversas situações resultar do conhecimento oficioso do Ministério Público ou em resultado da comunicação do notário da constituição, estatutos ou alterações (art- 168º nº 2 C.Civil).

Na prática, após receber uma comunicação o Ministério Público efectua a análise seguindo um critério de estrita legalidade e objectividade, emitindo um parecer jurídico relativo à conformidade ou desconformidade face às normas jurídicas de carácter imperativo aplicáveis ao caso.

Caso o Ministério Público constate a existência de nulidades, em regra (3), notificam-se os associados para, querendo, voluntariamente procederem à alteração dos estatutos em causa, fixando-se um prazo razoável para o efeito.

Com essa notificação o Ministério Público limita-se a apresentar a sua posição sobre os estatutos, pretendendo-se evitar que, a propor-se de imediato a acção, a associação viesse posteriormente afirmar que, se lhe tivesse sido dada a oportunidade, teria preferido a alteração voluntária dos estatutos.

Caso os associados não pretendam alterar os estatutos ou, apesar de notificados para o efeito nada digam, ou esgotem sucessivas prorrogações do prazo para proceder à alteração, o Ministério Público intentará acção declarativa para:
1- Requerer a declaração judicial de extinção da associação ou,
2- Requerer a declaração de nulidade da(s) cláusula(s) estatutária(s) que padece(em) de nulidade (4).

De acordo com o que consta no Simplex, acabará a comunicação ao Ministério Público e, consequentemente o controlo de legalidade efectuado. Ora, é precisamente aqui que entendo existir perigo para a segurança jurídica, para o saudável desenvolvimento da vida económica e reflexamente um previsível aumento de litigiosidade nos Tribunais, citando António Vitorino no artigo de opinião do jornal Público de 31/3/06 "&ldots; a simplificação administrativa não pode significar nem desigualdade perante a lei nem facilitismos que tornem impune a sua violação".

Durante cerca de 4 anos exerci funções na Procuradoria do Palácio da Justiça de Lisboa que, por aplicação do art-86º nº 2 do Código de Processo Civil recebia as comunicações relativas à constituição, estatutos e alterações das associações e, recorrendo à memória e aos apontamentos, diria que recebíamos mais ou menos 100 comunicações por mês. A análise efectuada originava cerca de 25 convites à alteração de estatutos e 1 ou 2 acções judiciais intentadas.

Quanto às nulidades mais frequentes e deveras preocupantes nos últimos tempos, enumero:

    - Votações; cláusulas de atribuição a um único associado do direito de veto a candidatos aos órgãos sociais, cláusulas que impõem que certas deliberações tenham que ser aprovadas pelos sócios fundadores etc;

    - Ilegalidade do objecto e atribuições; existem inúmeras profissões que aspiram à constituição de ordens profissionais (associações públicas formadas pelos membros de certas profissões livres, com o fim de regular e disciplinar o exercício da respectiva actividade profissional por devolução dos poderes do Estado), a sua criação, enquanto associações de direito público é da competência exclusiva da Assembleia da República (art- 165º nº 1 al. s) da Constituição). Com relativa frequência aparecem em vulgares estatutos de associações disposições próprias das "Ordens" (Ex: função de controlo do acesso à profissão, verificação dos pressupostos para a inscrição, formação prévia à inscrição - estágio e poder disciplinar sobre os membros).

A minha experiência leva-me a concluir que o controlo pelos Srs notários é insuficiente, o que agora se agravará dada a falta de experiência dos Srs conservadores conjugada com a vasta legislação especial que regula inúmeras associações (num recenseamento que efectuei e que publico em anexo elenco trinta e cinco).

Na minha opinião pessoal existem alterações mais importantes a efectuar no âmbito das associações, nomeadamente:

    - Na sua extinção; todos os anos se constituem milhares de associações, o que indiciaria que Portugal é um país com uma sociedade civil forte, o que não corresponde à verdade. Uma simples consulta à lista telefónica indicia que em funcionamento estarão apenas poucos milhares.
    Não seria, pois, de criar também, uma "extinção na hora"?

    - Na introdução de limitações legais à capacidade de gozo das associações; devido ao cada vez maior controlo fiscal sobre as sociedades comerciais, em determinadas áreas (cultura, desporto medicinas alternativas) surgem associações em que fica a dúvida sobre o seu verdadeiro fim (associativo ou comercial?). Importa definir claramente quais os actos de comércio que podem praticar e em que amplitude, sob pena de proliferarem os exemplos tipo "Associação Nacional de Farmácias" e os consequentes problemas gerados sobretudo no âmbito da concorrência e da protecção dos interesses económicos dos consumidores.

CONCLUSÕES

1- A possibilidade de constituir "na hora" uma associação numa Conservatória não merece qualquer tipo de objecção, aliás, são já inúmeros os casos em que associações não necessitam de se constituir através de escritura pública.

2- Atenta a realidade actual afigura-se que, um controlo de legalidade exercido exclusivamente pelo conservador será insuficiente.

3- Mesmo o sistema actual com um controlo duplo (notário, MP) conduz a que, cerca de um quarto dos estatutos recebidos pelo MP sejam corrigidos, por violarem normas imperativas.

4- A actuação do MP permite a alteração dos estatutos que possuem normas imperativas, resultando apenas em acção judicial um número insignificante de casos (daqui o reduzido número de casos encontrados na jurisprudência sobre nulidades de estatutos).

5- Este controlo é exercido pelo MP quando analisa o expediente geral diário, sem afectação de meios humanos e materiais específicos. Por isso, o fim deste controlo não implicará qualquer reestruturação ou redução de meios.

6- O fim do controlo pelo MP implicará uma redução da segurança jurídica e o consequente aparecimento de associações que padecem de graves vícios na sua constituição, afectando o (ainda) existente equilíbrio deste instituto jurídico.

7- É possível simplificar sem que se reduza o controlo, por exemplo, constituindo a associação na Conservatória e comunicando o expediente ao MP via e-mail (e não pelo correio como é feito actualmente).

LISTAGEM DE ASSOCIAÇÕES

1- Partidos políticos (Lei Orgânica 2/03 de 22/8).

2- Associativismo juvenil:
- Associações juvenis (Lei 6/02 de 23/1).
- Livre exercício de associação jovem (Lei 124/99 de 20/8).

3- Associações de estudantes (Lei 33/87 de 11/7, com alterações pelas Leis 36/87 de 12/12, 32/88 de 5/2 e 35/96 de 29/8).

4- Associações de pais (DL 372/90 de 27/11, com alterações pelo DL 80/99 de 16/3).

5- Associações de defesa dos consumidores (Lei 24/96 de 31/7, art- 17º a 19º).

6- Associações de defesa do ambiente (Lei 35/98 de 18/7).

7- Associações religiosas:
- Lei da liberdade religiosa (Lei 16/01 de 22/6)
- Concordata entre a Santa Sé e a República Portuguesa (Resolução da Assembleia da República nº 74/2004, DR nº 269, Série I-A de 16/11/04).
- Código de Direito Canónico.

8- Associações de militares (Lei 3/01 de 29/8).

9- Associações de polícias:
- GNR (Lei 39/04 de 18/8).
- PSP (Lei 14/02 de 19/2).

10- Associações de solidariedade social:
- Estatuto das instituições particulares de solidariedade social (DL 119/83 de 25/2, com alterações pelos DL 89/85 de 1/4, 402/85 de 11/10 e 29/86 de 19/2).

11- Associações mutualistas (DL 72/90 de 3/3).

12- Associações de mulheres:
- Garantia dos direitos das associações de mulheres (Lei 95/88 de 17/8, com alterações pela Lei 33/91 de 17/8).
- Reforço dos direitos das associações de mulheres (Lei 10/97 de 12/5, com alterações pela Lei 128/99 de 20/8).
- Regulamentação da Lei 10/97 (DL 246/98 de 11/8).

13- Associações de educação popular (DL 384/76 de 20/5).

14- Associações de empregadores (Lei 99/03 de 27/8, art- 506º a 530º).

15- Associações sindicais (Lei 99/03 de 27/8, art- 475º a 505º).
- Liberdade sindical dos trabalhadores da administração pública (DL 84/99 de 19/3).

16- Comissões de trabalhadores (Lei 99/03 de 27/8, art- 463º e Lei 35/04 de 29/6, art- 328º a 352º).

17- Associações desportivas:
- Regime jurídico das federações desportivas (DL 144/93 de 26/4).
- Lei de bases do sistema desportivo (Lei 30/04 de 21/7).
- Clubes de praticantes (DL 272/97 de 8/10).
- Associações promotoras do desporto (DL 279/97 de 11/10).

18- Associações de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos (Lei 83/01 de 3/8).

19- Casas do povo (DL 4/82 de 11/1 e DL 171/98 de 25/6).

20- Associações de família (DL 9/97 de 12/5).

21- Associações de bombeiros (DL 295/00 de 17/11 e DL 209/01 de 28/7).

22- Associações de regantes e beneficiários (Dec. Regulamentar 84/82 de 4/11, com alterações pelo Dec. Regulamentar 11/87 de 2/2).

23- Associações de caçadores (art- 45º da Lei 173/99 de 21/9 e art- 149º a 151º do DL 202/04 de 18/8, com alterações pelo DL 201/05 de 24/11).

24- Associações de imigrantes (Lei 115/99 de 3/8 e DL 75/00 de 9/5).

25- Associações florestais (Lei 158/99 de 14/9).

26- Associações de pessoas portadoras de deficiência (Lei 127/99 de 20/8).

27- Código cooperativo (Lei 51/96 de 7/9, com alterações pelo DL 343/98 de 6/11, DL 131/99 de 21/4, DL 108/01 de 6/4 e DL 204/04 de 19/8).

28- Associações das comunidades portuguesas e luso-descendentes (Despacho 3366/90 - 2ª série).

29- Centros de cultura e desporto.
- Estatutos do Inatel (DL 61/89 de 23/2).

30- Associações de defesa dos investidores em valores imobiliários (DL 294/03 de 21/11)

31- Associações de pequenos e médios agricultores (DL 594/76 de 7/11, com alteração pelo DL 71/77 de 25/2).

32- Organizações não governamentais de cooperação para o desenvolvimento (Lei 66/98 de 14/10).

33- Grupo organizado de adeptos (art- 2º al. j) e 18º da Lei 16/04 de 11/5).

34- Associações de defesa dos utentes de saúde (Lei 44/2005 de 29/8).

35- Associações de senhorios, inquilinos e comerciantes (Lei 6/06 de 27/2, art- 13º).

 

____________________

(1) A aquisição da personalidade jurídica da grande maioria das associações é obtida através da celebração da escritura pública de constituição (art- 158º nº 1 e 168º nº 1 do C.Civil), sob pena de nulidade, invocável pelo MP e de conhecimento oficioso pelo tribunal (art- 158º-A, 220º, 280º e 294º C.Civil).
Regra geral, o acto de constituição da associação, os estatutos e as suas alterações devem constar de escritura pública (art- 168º nº 1 C. Civil e art- 80º nº 2 al. f) do Código do Notariado).
A consequência legal da falta de observância da forma legalmente estipulada para a constituição e estatutos das associações é a nulidade (art- 220º C.Civil), ficando a associação ao abrigo dos art- 195º e seg. do C.Civil.

(2) Presumo que, com a alteração legislativa tal competência incumba ao Conservador.

(3) As excepções respeitam a casos em que a acção judicial tem que ser intentada:
- Associações juvenis; 30 dias, sob pena de presunção da legalidade do acto constitutivo (art- 4º nº 2 da Lei 6/02).
- Associações de empregadores; 15 dias, sob pena de caducidade (art- 513º nº 4 do Código do Trabalho).
- Associações sindicais; 15 dias, sob pena de caducidade (art- 483º nº 4 do Código do Trabalho).

(4) A nulidade de uma cláusula dos estatutos não implica necessariamente a nulidade de todo o pacto associativo, importa apurar se o vício afecta de forma essencial a constituição ou funcionamento da associação recorrendo-se ao princípio do aproveitamento do negócio jurídico (art- 292º C.Civil), segundo o qual a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade do todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada.

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