Direito e Processo Penal

TÍTULO

Droga: algumas questões judiciárias e a especificidade açoriana

REFERÊNCIAS

Dr. J. F. Moreira das Neves, Juiz de Círculo - Ponta Delgada
(*) Comunicação em Encontro organizado pela Associação dos Juízes Portugueses em colaboração com a Ordem dos Advogados, sob o tema: Evolução Recente e Perspectivas da Justiça na Região Autónoma dos Açores em 26 Novembro de 1999, Ponta Delgada.

TEXTO INTEGRAL

"Tanto a virtude como o vício estão em nosso poder. Com efeito, sempre que está em nosso poder fazer, está-o também não fazer, e sempre que está em nosso poder o não, está-o também o sim, de maneira que se está em nosso poder agir quando é belo fazê-lo, estará em nosso poder não agir quando é vergonhoso".
Aristóteles, Ética a Nicómaco

I - Introdução

A problemática que aqui trazemos é "a questão da droga" - aspectos gerais e algumas das especificidades do contexto insular próprio desta Região Autónoma dos Açores.

Ninguém tem dúvidas hoje que a problemática da delinquência juvenil é, essencialmente, a problemática da droga.

Dados recentes do Instituto Nacional de Estatística referem que 80% da criminalidade é provocada pelos toxicodependentes (1).

Importa por isso fazer um breve intróito acerca da inserção das drogas no contexto social actual.

Não há qualquer espécie de dúvida que a considerar-se haver um flagelo social no final deste milénio esse flagelo é a droga.

As drogas, na significância massificada pelos meios de comunicação, são plantas, substâncias ou preparados, proibidos por lei, que têm um efeito tranquilizante ou alucinogénio e viciante sobre os indivíduos.

As noções técnicas assumidas nas diversas áreas do saber não se afastam muito desta simplificação.

A complexidade e a mutabilidade da produção, tráfico e consumo de drogas, tal-qualmente se apresenta hoje no mundo, advém não já e só dos efeitos directamente produzidos pelas substâncias ou preparados nos indivíduos e pela consequências sanitárias e desestruturantes da sociedade, mas também e sobretudo (atrevemo-nos a dizer) na ligação que a produção e comércio desses produtos tem com o terrorismo internacional, com a distorção produzida ao nível da economia mundial e das economias nacionais e nas implicações corruptivas e por isso fragilizadoras ao nível dos sistemas políticos.

No que respeita ao consumo de drogas e que agora nos interessa as motivações podem ser as mais variadas e nem sempre conscientes: podem ir desde a moda, à curiosidade/experimentação, afirmação, ociosidade, prazer, frustração, solidão, depressão, agressividade ou raiva, integração grupal, pressão grupal, contestação, fome e sobrevivência (2).

É tempo de descomplexar e amoralizar o problema do consumo de drogas e contextualizá-lo no seu devido lugar.

Em estudo conhecido e reconhecido(3) foram afirmadas as seguintes significativas conclusões:

  • o consumidor recreativo não é em si um delinquente;
  • o consumidor regular não é em si um delinquente;
  • o toxicodependente é um doente que poderá cometer delitos;
  • o toxicodependente traficante é um doente que comete delitos;
  • o traficante que adoece é um delinquente que adoeceu.

Na Declaração de Lisboa, de 1992 e na Adenda a essa Declaração efectuada durante o I Simpósio Europeu realizado no Algarve em 1997 fixa a forma de abordagem da toxicodependência tomando como pressuposto essencial a consideração do toxicodependente como um cidadão, doente, com direitos e obrigações específicos (4).

Há quem diga que o descontrolo no consumo de estupefacientes é produto do desnorte educativo face à anomia do actual modelo de educação (5).

Ao modelo de educação que apelava ao brio juvenil, ao encorajamento para o trabalho e para o esforço, em ordem à auto-suficiência e emancipação do jovem, instituiu-se a cultura do mimo, da super protecção e do amestramento. Transformou-se a escola numa panaceia educativa, esquecendo que a educação na sua essência se processa necessariamente na família e que a esta cabe o papel essencial e insubstituível da transmissão dos valores.

Se mais não fosse, a circunstância de ser no seio da família que se adquire (ou não) a segurança, a auto-confiança, a auto-suficiência e a autonomia necessárias à vida em sociedade, era argumento bastante para sustentar o que se disse.

A escola distanciou-se dos alunos. Hoje os professores não conhecem os seus discentes. Daí que as necessidades dos adolescentes e jovens em exprimir uma série de naturais (porque decorrentes do processo de crescimento) emoções e frustrações só se possa saudavelmente efectivar na família.

É sabido que necessitam de modelos de identificação, que o sejam para introduzir a norma. Mas necessitam também de quem os ouça, de quem os encaminhe para a escola, lhes mostre como se colhem os frutos do esforço e lhes indique formas saudáveis de ocupação dos tempos livres.

Os adolescentes e os jovens têm naturalmente uma certa dificuldade na moderação e no equilíbrio. A acrescer, o consumismo do nosso tempo e o desacerto na expressão dos afectos têm, nas mais das vezes, efeitos maléficos. Por isso é preciso reaprender a dizer não, porque dar em excesso é fazer perder a noção do limite e da norma (8).

Um dos elos importantes do toxicodependente é claramente o grupo de amigos, onde vai procurar o que lhe falta para a emancipação, fora do controle paterno.

Ser como os outros, estar com os outros, ser aceite pelos outros, fazer como os outros é capaz de ser o maior impulso que há para a droga, pressuposta que está a apetência, isto é, a necessidade de afirmação perante si e perante os outros.

Depois de estabelecida a toxicodependência o grupo funciona como uma teia, que protege mas que também prende.

II – A lei de 1983

Na sequência da ratificação, em Dezembro de 1971, da Convenção Única de 1961 sobre os Estupefacientes, e em Abril de 1979, da adesão à Convenção Sobre as Substâncias Psicotrópicas, de 1971, Portugal, no preenchimento de uma lacuna até então existente, criou legislação específica visando o chamado "combate à droga" – é essa a génese do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 Dezembro.

Neste diploma ressalta, no enfoque que ora se pretende, a preconização de que as medidas de carácter estritamente repressivo se deveriam integrar numa estratégia global de abordagem multidisciplinar.

As proporções do fenómeno, em 1983, eram significativamente inferiores ao que são hoje, mas logo se considerou, quanto à questão social emergente da toxicodependência, que a solução ("o remédio") não era a repressão mas a educação, para a qual contribuem a escola, a família e o meio ambiente (do trabalho e do lazer).

No que mais significante se fixou foi a referência que o toxicodependente é um doente carente de tratamento e que este deve ser especializado. São, de resto, abundantes as normas que se referem ao tratamento: espontâneo, de presos preventivos e na sequência de condenação. Já o tratamento coercivo judicialmente ordenado, também previsto no artigo 39º, demonstrativo do cariz que enforma toda a lei, constitui uma afronta a princípios indiscutíveis do Estado de direito, atentatório da autonomia e da dignidade da pessoa.

No campo adjectivo ressalta-se, a possibilidade do não exercício da acção penal (artigo 38º) nos casos em que o arguido à data dos factos fosse menor de 21 anos, primário quanto a factos dessa natureza e se comprometesse a não repetir factos semelhantes. Tratava-se de clara consagração do princípio da oportunidade (tema que ganhou agora novo fôlego) - num tempo que antecedia a publicação do C.P.P. de 1987.

III – O diploma de 1993

Em 1993, através do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, foi publicado o novo regime jurídico relativo ao tráfico e consumo de drogas, em rota de continuidade com o Decreto-Lei nº 430/83, de 13 Dezembro. Este diploma surge na sequência da aprovação e ratificação pelo Estado português da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988.

Aproveitou-se para compatibilizar os institutos adjectivos ao novo figurino resultante do C.P.P. de 1987 (entretanto publicado) e introduzir novos princípios, como o da alternatividade (e não da cumulação) entre a pena de prisão e a pena de multa, a adoptar na reforma do Código Penal então em curso.

A nova lei, entretanto já com algumas alterações (que contudo lhe não alteraram a estrutura e filosofia), mantem a referência que o toxicodepoendente é, em primeira linha, um doente a necessitar de tratamento.

Manteve no entanto a penalização do consumo em toda a linha, ainda que em termos praticamente simbólicos, com o fundamento de esse comportamento ser socialmente censurável pela quebra da responsabilidade individual perante os outros.

Este diploma mantem um claro pendor securitário, continuando impregnado das teses da criminalização total e sem lacunas (que faz) e depositário de um discurso de law and order, seguidista da máxima "guerra à criminalidade da droga".

IV – Os tipos legais de crime

Vejamos os tipos legais de crime que mais se ponderam e aplicam nos tribunais: o crime de tráfico p. e p. no artigo 21º; o crime de tráfico agravado, p. e p. pelo artigo 24º; o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º; o crime para o traficante-consumidor, p. e p. pelo artigo 26º; e o crime de consumo, p. e p. pelo artigo 40º.

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O que mais ressalta no tipo legal do artigo 21º, é a utilização da técnica do "caldeirão": "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, fabricar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver... é punido..."

Cabe lá tudo – desde o cultivo, à produção, ao fabrico, à venda, ao transporte, à cedência, ou à simples detenção fora das condições previstas nos outros dispositivos citados. E não exige o tipo legal de crime uma dada intencionalidade associada a cada uma das referidas categorias.

Parece-nos desde logo de legitimação questionável a previsão igualitária de comportamentos que são entre si tão desiguais, por força do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº 2 da Constituição.

O direito penal constitui, como é sabido, uma ordem de protecção de bens jurídicos, sendo a saúde pública o bem jurídico fundamentalmente tutelado por esta norma. O que pode e deve também questionar-se é se os comportamentos ali descritos, sem um específico nexo de intencionalidade, põem sempre em perigo bens jurídicos de terceiros ou da comunidade.

Para além disso parece inquestionável que a ofensa a tal bem jurídico terá gravidades muito diversas consoante se trate das chamadas "drogas duras" ou das igualmente chamadas "drogas leves" (ambas previstas na tabela I anexa ao diploma).

É hoje evidente face aos conhecimentos científicos divulgados que a danosidade das primeiras (nomeadamente os opiáceos) não é comparável à danosidade das segundas - como a canabis (haxixe e marijuana ou liamba), estas mais comparáveis a outras drogas lícitas como o álcool e o tabaco.

Esta diferenciação afigura-se-nos de extrema relevância porquanto a moldura penal abstracta do artigo 21º é, só por si, insuficiente para a efectivar, o que tem naturalmente consequências práticas numa elevada percentagem de casos julgados no dia a dia dos tribunais.

Não pode o Estado ter nesta área dois pesos e duas medidas, não podendo deixar de fazer aqui a distinção que faz, por exemplo, na sua política de prevenção, onde, atendendo à elevada danosidade das drogas duras, distribui seringas gratuitamente, sem que tal deva ser considerado um incentivo ao seu consumo – trata-se evidentemente de uma medida de saúde pública.

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No artigo 24º prevêem-se diferentes situações ou comportamentos que, sem prejuízo do que ficou dito, justificam uma agravação da pena aplicável aos crimes de referência (21º, 22º e 23º), prevendo-se o aumento dos limites máximos e mínimos da pena abstracta do preceito de referência, de um quarto.

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No artigo 25º - tráfico de menor gravidade - prevê-se um crime atenuado de tráfico de substâncias estupefacientes onde se comina uma pena mais leve do que aquelas que vêm previstas nos artigos 21º e 22º.

Para aplicação deste normativo exige-se do intérprete a ponderação acerca da imagem global do facto criminoso no sentido de aquilatar se este se enquadra ou não nos limites das molduras dos artigos 21º e 22º do DL nº 15/93, sob pena de a reacção criminal poder ser desproporcionada.

O critério referido na própria norma é a diminuição considerável da ilicitude do facto, não sendo esgotante a enumeração feita no artigo 25º.

A diminuição considerável da ilicitude, reza a norma, pode ter como fonte, entre outros, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade dos produtos.

É, como se referiu, a imagem global do facto, em confronto com a ilicitude subjacente às molduras dos artigos 21º e 22º, que vai determinar a punição atenuada. Não são aqui válidos quaisquer considerandos de preservação da moral, de uma qualquer moral. É por isso mais do que discutível a inviabilização da atenuação, por exemplo, com o argumento do "imperativo nacional da luta contra a droga". Como ilegítima será a não consideração das atenuantes que em geral são atendidas noutros tipos de crime, como se o direito penal da droga estivesse amputado de tudo o que possa favorecer os seus agentes; ou como se as finalidades das penas não fossem exclusivamente preventivas.

A jurisprudência dos tribunais superiores, sobretudo o Supremo Tribunal de Justiça, tem feito uma interpretação muito restritiva deste preceito.

Em recente acórdão, este Tribunal (6), para concluir que uma pessoa deveria ser punida pelo artigo 21º e não pelo artigo 25º (tratava-se de um toxicodependente a quem foi apreendido menos de 1,5 gramas de heroína - numa embalagem contendo 1,334 gramas e numa palhinha contendo 0,074 gramas), decidiu que ser toxicodependente, indemonstradas a coragem de arrepiar caminho ou a vontade de cortar com os estupefacientes, deve encarar-se não como uma atenuante mas como factor agravativo.

Não nos parece que assim seja.

De toda a maneira, será este argumento suficiente para afastar a indiciação evidente do preenchimento do exemplo-padrão previsto na norma quanto à quantidade de produto?

A lei não considera os toxicodependentes doentes ?

E ser portador de uma doença pode ser um factor agravante?

Comentando diremos singelamente que importa que a exegese dos preceitos legais se impregne de realidade.

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No artigo 26º prevê-se mais um crime atenuado de tráfico de substâncias estupefacientes que a lei epigrafa de "traficante-consumidor".

Refere-se a norma à seguinte situação: se o agente com a sua actividade ilícita (por referência ao artigo 21º) tiver por finalidade exclusiva conseguir droga para uso pessoal e a quantidade de produto detido não exceder o necessário para o consumo individual durante o período de cinco dias, a pena será atenuada.

Reconhece, afinal, o legislador que há consumidores que traficam para conseguir sustentar o seu consumo e que esse comportamento, pese embora seja ilícito, é-lhes compreensivelmente menos censurável.

Relembre-se que o tráfico de droga em pequena ou grande escala é utilizado pela quase totalidade dos toxicodependentes, sendo ilustrativo aqui referir que, por exemplo, num grupo em estudo, recentemente, constituído por 30 jovens toxicodependentes, 25 deles vendiam droga a terceiros, sendo essa a única maneira que tinham para sobreviver (7).

Voltando à norma em apreço. Esta restringe o seu âmbito com o elemento da finalidade exclusiva. Ora, é sabido que depois de "agarrado" o toxicodependente vive para se drogar. Vai perdendo progressivamente até ao total a capacidade para o trabalho, quer a nível físico quer a nível intelectual.

A toxicodependência transforma uma pessoa num escravo da droga. Por isso se considera o toxicodependente, física e psicologicamente, um doente (8). A vida é a droga e vale tudo do que ainda se é capaz: do furto ao roubo ou à prostituição e, na quase totalidade, ao tráfico.

Bem se vê assim que numa interpretação restritiva o mais nobre objecto da norma ficará, afinal, dela excluído, porquanto o toxicodependente que trafica para alimentar o seu consumo terá necessariamente de prover igualmente ao seu sustento. É que nessa fase ele já perdeu tudo. Já não tem trabalho; já não tem família (ou a família já não o quer); já não tem casa; já não tem nada que não a sua situação...

Trata pois a referida norma de uma realidade importante que, no final das contas, não consegue abarcar.

Falta fazer uma referência, ainda que breve, à questão que a propósito deste artigo 26º (e também do artigo 40º) emerge da alínea c) do artigo 71º.

Estabelece este último normativo que mediante portaria se determinarão "os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente".

A Portaria 94/96, de 26 de Março, no seu artigo 9º e respectivo mapa anexo, fixou "os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações, constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente".

O Supremo Tribunal de Justiça (9) veio a considerar que o nº 9 da referida Portaria era ilegal, por o artigo 71º, nº 1, al. c) do DL nº 15/93 ser inconstitucional, na medida em que o governo não tinha autorização da Assembleia da República para fixar os quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária (vd. Lei nº 27/92, de 31 Agosto).

O Tribunal Constitucional, apreciando a questão da constitucionalidade (10), em sede de fiscalização concreta, veio "salvar" a inconstitucionalidade do referido preceito, por considerar que as leis de autorização legislativa não podem determinar que matérias podem ser remetidas para regulamento pelo decreto-lei que as regulamenta.

Invocando depois o elemento sistemático, interpretou o artigo 71º não no sentido de o mesmo relegar para portaria a delimitação negativa do tipo incriminador do artigo 26º (e do artigo 40º) - donde também resultaria a inconstitucionalidade do referido normativo -, mas tão só como remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, fundamentando, tendo os limites fixados na portaria meramente o valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, isto é, nos termos do artigo 163º do C.P.P., para onde remete o nº 3 do artigo 71º.

Ainda assim, ou mesmo assim considerando, levanta-se aqui uma questão da maior relevância prática e que é a seguinte: a portaria estabelece quantitativos de princípio activo, isto é, quantitativos do estupefaciente puro. Mas, os exames laboratoriais efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, por regra, apenas referem os quantitativos brutos e líquidos do produto apreendido, isto é, os pesos do produto com e sem a sua embalagem (com um critério que se não vislumbra, pois por vezes, vem indicado o grau de pureza da droga). E não é menos conhecido (é até talvez mais) que a droga que se vende nas ruas é já um complexo de substâncias misturadas, com adição à droga pura de outras que nas mais das vezes não são sequer ilícitas, com o único fito de lhe aumentar o peso (é o vulgo "corte").

A verdade é que, nos mais dos casos, continua a atender-se apenas e só às quantidades brutas e/ou líquidas do produto apreendido, como se fosse 100% puro, fazendo-se letra morta da imposição legal, com as consequências que se adivinham.

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O artigo 40º é a norma que prevê e pune o consumo de substâncias estupefacientes, preceituando que quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver produto, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa. Se a quantidade do referido produto exceder a necessária para o consumo médio individual durante três dias, a pena será então de prisão até um ano ou multa até 120 dias.

A delimitação deste tipo de ilícito face a alguns dos comportamentos previstos no artigo 21º é feita exclusivamente pelo elemento subjectivo – exige-se aqui que o cultivo, aquisição ou detenção se destine exclusivamente ao consumo do próprio. Para isso, na generalidade dos casos, tem de aquilatar-se, com cautelas de cirurgião, a verdadeira intenção do agente. Devendo para tal atender-se ao máximo dos elementos disponíveis.

V – Comentário geral

O tema da droga atravessa transversalmente a sociedade. Todos se julgam habilitados a discuti-lo e, mais do que isso, a ditar ou sentenciar o dever ser.

Ainda bem que se discute. Mas mal quando se pretende aproveitar a circunstância de este ser assunto caro à comunidade para sobre ele se fazer a mais crassa e desavergonhada demagogia (que é o que acontece nos períodos pré-eleitorais com os discursos partidários - lembre-se que um partido político chegou a propor 35 anos de prisão para a pena de tráfico)...

Como com acerto disse René Ormazábal: "a temática das drogas sofre ainda hoje em dia das retóricas militar e religiosa que aí se cruzam e se embricam" (11).

Claro nos parece que há um exagero das molduras penais em termos relativos, quer face aos crimes de perigo para a saúde pública previstos no Código Penal, quer em relação aos demais crimes previstos no mesmo código para protecção dos outros bens jurídicos essenciais.

A este propósito nunca é demais lembrar as sábias e actualíssimas palavras do marquês de Beccaria, que a propósito da "suavidade das penas", no séc. XVIII, escreveu: "para que uma pena tenha efeito, basta que o mal, nascido da pena, exceda o bem que nasce do delito, e é neste excedente de mal que deve ser calculada a infalibilidade da pena e a perda do bem que o delito produziria. Tudo o que é demais é, portanto, supérfluo, e por isso tirânico" (12).

 

VI - A questão da penalização do consumo de drogas

A proibição do consumo de drogas é imposta pelas convenções internacionais a que Portugal se encontra vinculado. Não obstante, o Estado carece de legitimação para punir criminalmente o consumo privado de drogas, quer das "duras" quer das "leves" (quanto a estas por maioria de razão).

Na verdade o consumo de drogas, maxime o consumo de drogas leves em privado por adultos carece de conteúdo ético que determine uma punição, nem em princípio lhe estarão ligadas consequências especialmente danosas para terceiros ou para a comunidade, a que deva ocorrer-se com a aplicação de penas.

A esfera de liberdade de cada um integra, ineludivelmente, o direito de decidir causar mal ao seu corpo e à sua saúde, sem que o Estado esteja legitimado a intervir. O consumo ou abuso de drogas constituirá, na pior das hipóteses, um lento suicídio (13) – o qual, na nossa lei, não é punível.

Fernando Savater ensina, a propósito, que "o primeiro dos direitos humanos é o direito a não sermos fotocópias dos nossos vizinhos, a sermos mais ou menos esquisitos. E não temos o direito de obrigar o outro a deixar de ser «esquisito» para seu bem, excepto se a sua «esquisitice» consistir em prejudicar directa e claramente o próximo"(14).

 

VII - Nos Açores

A especificidade açoriana nesta matéria advém da diferença de preços de aquisição de estupefacientes entre o continente e o retalho local, o qual por seu turno é motivado pela insularidade (distância e acesso restrito por ar ou por mar).

Apesar de os Açores estarem na rota da droga, pois por aqui passam toneladas provenientes da américa central, a verdade é que o centro abastecedor das ilhas é Lisboa. Só ocasionalmente, na sequência de circunstância fortuita, algum dos carregamentos em trânsito aqui é apreendido e, mais raramente ainda, aqui é parcialmente transaccionado.

O grama de haxixe custa em Lisboa, no retalho, entre 500$00 e 1 000$00 e o grama de heroína entre os 5 000$00 e os 7 000$00. Já nas ruas de Ponta Delgada ou de Angra do Heroísmo o grama do haxixe custa cerca de 5 000$00 e o grama de heroína (em menor estado de pureza, por entretanto lhe terem sido adicionados outros produtos) cerca de 70 000$00.

Estes preços, claro está, variam muito no mercado insular em função da quantidade disponível em circulação, podendo por exemplo chegar o valor de transacção da heroína a 100 000$00 o grama.

Um toxicodependente "agarrado" à heroína pode consumir um ou dois gramas por dia. Nessa fase já não tem emprego, já "derreteu" eventuais economias próprias e alheias, já foi rejeitado pela família e a droga é o seu único modo de vida. Fará tudo o que for necessário para conseguir "a dose".

A sustentação do vício nos Açores é dez vezes mais onerosa do que em Lisboa e ele sabe disso. Sabe que com o valor de um grama poderá ir a Lisboa comprar heroína "da boa", consumir lá e trazer alguma para seu consumo e ainda alguma para "dispensar" aos conhecidos. Pagará o bilhete de avião (32 000$00); eventualmente uma noite numa pensão (5 0000$00); consumirá dois gramas de heroína (14 000$00) e trará consigo quase três gramas (19.000$00).

Vendendo um grama já tem dinheiro que chega para ir lá outra vez fazer o mesmo.

Mas porque assim é, então, quando vai a Lisboa não gasta só o equivalente ao valor de um grama em Ponta Delgada, comprará o máximo que puder, evidentemente. Arranjará o dinheiro de qualquer maneira e quase sempre de forma ilícita.

Sabe que vive num meio pequeno, que é conhecido por toda a gente e também pela polícia; tem a consciência que essas pessoas e a polícia o vêem como um criminoso e por isso começa a agir como tal, isolando-se cada vez mais da comunidade no grupo.

Se se contabilizar o dinheiro que movimentará por exemplo num mês, verifica-se serem uns milhares de contos. Mas ainda assim não apresentará quaisquer sinais de riqueza (que efectivamente não tem nem pode ter), a sua vida continuará a ser um círculo em volta da droga. Continuará sem casa, sem família, sem emprego ... sem nada que não seja o vício para sustentar.

Este é um exemplo de um toxicodependente que trafica para sustentar o seu vício e para sobreviver. É um doente que necessita de tratamento, ainda que com opiáceos de substituição. Não compelidamente, mas com base no seu consentimento, como alternativa válida à sua reinserção social e no quadro da assistência social – e aqui também o Estado (o poder político) não pode lavar as mãos como Pôncio Pilatos e remeter para os tribunais o que não é sua função resolver.

Não há dúvida que os actos praticados pela forma supra referida são integradores do tipo legal de crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93.

Mas vamos admitir que este cidadão vem a ser "apanhado", por exemplo, no aeroporto, numa daquelas viagens e com meia dúzia de gramas de heroína.

Ponderando a globalidade da situação, a motivação praticamente irresistível que o dominou (o vício e a acentuada diferença de preços), a forma como executou os actos ilícitos (quase sempre com rudimentar elaboração), o modo como viveu (sem sequer dar conta das elevadas quantias que movimentou), o destino que deu aos proventos que auferiu (para sustentar o vício e ir sobrevivendo), a situação em que normalmente se encontra (não tem emprego, não tem casa, nem tem família) e manifestar vontade de prosseguir o tratamento que encetou e está seguindo e de se manter longe do consumo de narcóticos - deverá ser punido pelo artigo 21º com uma pena de prisão de 4 a 12 anos ?

Mas vejamos outra situação.

Um quadro de uma empresa ou um profissional liberal de elevado potencial e rendimento, na sequência do que julga ser a moda, vê-se envolvido e de repente viciado em cocaína. Consegue no entanto levar a sua vida normal sem que ninguém se aperceba. Despende, todavia, umas centenas de contos mensalmente para sustentar o seu vício.

Como sabe que não deve ser visto regularmente nos locais onde se trafica o produto que consome, resolve que mais ou menos uma vez por mês irá ao local do costume (na sua cidade insular; ou em Lisboa) e de cada vez compra 20, 30 ou 40 gramas.

Depois em cada fim de semana, antes de sair para a festa e/ou durante a mesma consome a sua dose. Faz o mesmo sempre que vai a uma reunião importante ou quando tem de realizar um projecto mais exigente.

Numa ou nalgumas das vezes em que foi ao local de aquisição da droga foi visto. E por esta ou por aquela razão a polícia veio a saber que ele compra sempre 20, 30 ou 40 gramas de cada vez. Passa por isso logo a ser objecto de investigação.

Na sequência desta a polícia pede a juiz autorização para efectuar uma busca à residência do suspeito, pois trata-se de "uma pessoa já referenciada", que compra "grandes quantidades" para depois "vender a vários consumidores", auferindo assim "avultados lucros" e que "recebeu um carregamento" há poucos dias.

Claro. Mandados emitidos e efectuada a busca vêm a ser apreendidos p. ex. 30 gramas de cocaína, todas as pratas lá de casa que a mãe lhe deixou em herança, as miniaturas de automóveis antigos, a colecção de selos, o canudo contendo o diploma de curso e o Jipe que estava estacionado à porta.

Em julgamento, muito mediatizado pela comunicação social da ilha, porque é um caso de droga, sempre era uma pessoa conhecida e 30 gramas é muita droga, vem a provar-se unicamente o que já se disse – o homem destinava a cocaína ao seu consumo.

Mas 30 gramas ... é muita droga ...

Será que o recorte fáctico descrito preenche os elementos típicos do crime do artigo 21º ?

VIII - Perspectivas para um novo paradigma

A Presidência do Conselho de Ministros através da Resolução nº 46/99 decidiu aprovar a estratégia nacional de luta contra a droga (15), onde se fixaram os objectivos e opções estratégicas que vão nortear as acções a empreender nos próximos anos.

Destacam-se algumas das inovações que vão ter implicação nas questões referidas.

Como princípio estruturante vem sublinhado o princípio humanista, que tem depois tradução em algumas das acções preconizadas, como por exemplo o privilegiamento ou prioridade do tratamento em alternativa à aplicação de sanções aos consumidores de estupefacientes.

O aparelho judiciário é remetido para a essência da sua função que é a investigação e julgamento do tráfico ilícito de drogas e do branqueamento de capitais.

Reconhece-se que há uma desproporção na tipificação como ilícito criminal do simples consumo de drogas, bem como a detenção e aquisição de drogas para consumo, optando-se por manter a proibição, mas agora no âmbito do ilícito de mera ordenação social.

Planeia-se a revisão da "lei da droga" para, além do mais, rever os elementos do crime de tráfico ou das suas consequências legais, ponderando, especialmente, os que se prendem com os conceitos de detenção, posse, transporte, oferecimento, cedência, empréstimo e compra em conjunto.

Quer-se também redefinir a figura do traficante-consumidor, nomeadamente tendo em conta os casos em que este não destina, em exclusivo, o produto da droga traficada ao alimentar da sua toxicodependência, mas reserva uma parte para satisfazer necessidades básicas de subsistência.

Pretende-se ainda introduzir a medida de tratamento em alternativa à pena a aplicar aos traficantes-consumidores.

Quer promover-se (mas como? e por quem?) a aplicação de alguns mecanismos previstos na lei da droga, tais como a suspensão provisória do processo; a suspensão da execução da pena; e o regime da prova. Intentando-se também a obrigação de tratamento como injunção complementar de outra medida...

E pretende-se melhorar a realização de perícias e exames médicos e por via do estado da toxicodependência reanalisar os casos em que seja de presumir a inimputabilidade ou a imputabilidade presumida, bem como os casos de aplicação de medidas de internamento.

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IX – Algumas conclusões

É do senso comum aceitar sem criticar a ideologia dominante. Mas não há hoje qualquer espécie de dúvida que a atitude da sociedade, do Estado e da jurisprudência face a este fenómeno antropológico universal, nomeadamente quanto ao modo de encarar e de lidar com o consumo de drogas e a toxicodependência, carece de alteração radical.

Indiscutível é que não é função dos tribunais ser "trincheira", "muralha de aço" ou "vanguarda" no combate à droga (16). Aos tribunais cabe, serenamente, apreender os factos - trazidos pela acusação e pela defesa – compreender os fenómenos e, na aplicação da lei, seja nas fases preliminares, seja para a qualificação jurídica dos factos já na fase de julgamento, seja para a determinação da espécie e medida de pena, atender aos valores e princípios de civilidade em que todos nos acoitamos e aplicar, sem excepção, as regras do direito penal.

Alguém tem dúvidas que o paradigma "droga – dentro" está esgotado?

Se este é um dado certo e inatacável para o cidadão comum, para nós juristas não deverá passar de um "preconceito ultrapassado". De outra forma estaremos a contribuir para que as prisões se encham de consumidores punidos com penas de traficantes.

BIBLIOGRAFIA E ELEMENTOS CITADOS

1 - Maria Purificação Bagagem, Droga, A Desintegração Familiar e Social dos Jovens, 1999, Universidade Nova de Lisboa.

2 e 3 – Luiz Patrício, Droga de Vida, Vida de Droga, Bertrand Editora, Lisboa, 1995.

4 – Moisés Espírito Santo, Prof. Catedrático de Sociologia, no Prefácio à monografia de Maria Purificação Bagagem, Droga, A desintegração familiar e social dos jovens, 1999, Universidade Nova de Lisboa.

5 – Declaração de Lisboa, elaborada e adoptada pelos delegados ao Congresso Internacional de Toxicodependência, V Encontro das Taipas, realizado em Lisboa, em Abril de 1992;

e Adenda à Declaração de Lisboa elaborada durante o I Simpósio Europeu "O Médico Generalista/Médico de Família e o Toxicodependente", realizado no Algarve, em 1 e 2 de Abril de 1997.

6 – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26/3/98, in Colectânea de Jurisprudência – STJ, ano VI, tomo I, pág. 246.

7 – Acórdão do Tribunal Constitucional nº 534/98, de 7/8/98.

8 – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/2/99, in Colectânea de Jurisprudência -STJ, Ano VII, tomo I, pág. 220.

9 - Maria Purificação Bagagem, Droga, A desintegração familiar e social dos jovens, 1999, Universidade Nova de Lisboa.

10 – Luiz Patrício, Droga de Vida, Vida de Droga, Bertrand Editora, Lisboa, 1995.

11 - René Tapia Ormazábal, Mamã Coca, Coca-Cola, Cocaína, Três Pessoas Numa Droga Só, 1999, Ed. Caminho.

12 – Cesare Beccaria, Dos Delitos e Das Penas, Fundação Calouste Gulbenkian, 1998.

13 – Rui Carlos Pereira, O consumo e o Tráfico de Droga na Lei Penal Portuguesa, Revista do Ministério Público, nº 65, 1996, pág. 59 e sgts..

14 – Fernando Savater, Prof. Catedrático de Ética na Universidade do País Basco, in Ética Para Um Jovem, Editorial Presença.

15 – Resolução do Conselho de Ministros nº 46/99 – Estratégia Nacional de Luta Contra a Droga – Edição da Presidência do Conselho de Ministros, 1999.

16 – Eduardo Maia Costa, Direito Penal da Droga: Breve História de Um Fracasso, Revista do Ministério Público, nº 74, 1998, pág. 103 e sgts..

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