Direito e Processo Penal

TÍTULO

Art.º 101.º, n.º 2 do Código de Processo Penal - Sobre a obrigatoriedade da transcrição integral para a acta das declarações gravadas em fita magnética e prestadas em audiência de julgamento.

REFERÊNCIAS

Dr. Rui Manuel Pacheco Duarte
Juiz de Direito
Data do Estudo: Maio de 1999

TEXTO INTEGRAL

Começa a colocar-se a questão da obrigatoriedade ou não da transcrição integral para a acta das declarações gravadas em fita magnética e prestadas em audiência de julgamento invocando-se o disposto no artº 101º, nº 2, do Código de Processo Penal (ao qual pertencem todos os artigos sem indicação de origem).

Há poucos dias suscitou-se-me o problema.

Eis a partilha de uma primeira abordagem (correspondente a um despacho proferido num processo) cuja finalidade é apenas procurar lançar uma discussão mais aprofundada.

O acórdão da Relação do Porto de 21.01.1998 decidiu que apesar de os depoimentos e declarações prestadas em audiência se encontrarem exarados na acta em súmula, impõe-se a transcrição da gravação da audiência se esta tiver ocorrido porquanto não há fundamento para que a documentação da prova não corresponda à transcrição certificada do que ficou gravado se tal não acontecer será violado o preceituado pelo artº 101º, nº 2 do Código de Processo Penal (CJ, 1998, 1º-232).

No mesmo tomo da CJ a Relação de Coimbra no acórdão de 14.01.1998 também se manifesta no sentido do entendimento de que o artº 101º impõe a transcrição da gravação magnetofónica.

Todavia, no caso aí em recurso, admite que a transcrição por súmula é suficiente, apesar de ter sido cometida irregularidade, visto que foi decidido por despacho que "a documentação fár-se-á por gravação áudio, acompanhada por transcrição em súmula, nos termos do disposto no artº 100º, nº 2 do cotado diploma (CPP), inscrito na acta" e tal decisão foi acatada ficando sanada a irregularidade.

Parece ser unânime a aceitação de que a gravação magnetofónica ou audiovisual das declarações e depoimentos produzidos em audiência não dispensa a sua transcrição em escrita comum para o processo, no mais curto prazo que for possível e com as formalidades prescritas no nº 2 do artº 101º, do CPP (acs. RP, de 14.04.93, 21.04.93, citado por S. Santos, L.Henriques e B. Pinho em "Código de Processo Penal Anotado", 1º Vol, 1996, pág.436, 2º Vol.2- pág. 361).

Na doutrina, igualmente o Sr. Dr. Maia Gonçalves sustenta que "quando se utilizam meios diferentes da escrita comum para redigir o auto, ou se faz uso de gravação magnetofónica ou audio-visual, terá que ser feita a respectiva transcrição, em escrita comum, para o processo, no mais curto prazo que for possível, e com as formalidades prescritas no nº 2" ("Código de Processo Penal Anotado", 7ª ed. 1996, pág. 218).

O Tribunal da Relação de Lisboa adopta semelhante entendimento citando o referido acórdão de 21.04.93 da Relação do Porto e o Sr. Dr. Maia Gonçalves, acrescentando que "para além de se acautelar por essa via (a da transcrição), as hipóteses de alteração viciação ou desaparecimento desses meios, não seria viável ao tribunal de recurso, até por impossibilidade física, proceder sistematicamente à audição das gravações. Só haverá que lançar mão dessa audição quando se tornar necessário para dissipação de dúvidas, confrontar o relato transcrito com o registado na fita magnética" (CJ, 1996, 5º-157).

Outro acórdão da Relação do Porto aborda a questão salientando que "não será de esperar, até por razões claras de operacionalidade, que o tribunal de recurso seja forçado à audição indiscriminada de tudo o que aconteceu no julgamento da primeira instância".

No entanto, esta decisão, apercebendo-se da falta de suporte na letra do nº 2 quanto aos "meios de gravação magnetofónica ou audio-visual" admite a "extensão" da transcrição mesmo nesses casos (ac. de 27.03.96: CJ, 1996, 2º-238).

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Aquele acórdão da Relação do Porto de 27.03.96 refere ainda a possibilidade de "recurso supletivo ao diploma adjectivo civil ---o Código de Processo--- aos recorrentes fosse imposto o ónus de fazerem chegar ao tribunal superior, devidamente transcritos, os pontos concretos da produção de prova que alicerçam a sua discordância com o decidido" citando o artº 690º-A do CPC (Dec. Lei nº 329-A/95, de 12.12).

Esta perspectiva não parece ter suficiente suporte, pois, como sustenta o acórdão STJ de 06.03.96, a propósito da "documentação", deve ser afastada qualquer analogia com as correspectivas normas do CPC porquanto não existe qualquer lacuna no Código de Processo Penal que prevê expressamente a reprodução das declarações por meios técnicos bem como a transcrição do que delas resultar (CJacSTJ, 1996, 2º-165).

Na verdade, como se sumaria em recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 04.11.98, (pº nº 787/98 da 1ª secção criminal) na lei penal adjectiva sobreleva a regra da suficiência, no sentido de que o respectivo código procurou resolver todos os casos, ainda que de modo diverso das soluções encontradas para situações idênticas pelo processo civil (acórdão 193 em http://www.trp.pt).

Ora, no caso em apreço, não parece que se verifique qualquer lacuna mas sim diversa opção legislativa atendendo às especificidades e princípios do processo penal e do processo civil.

Impõe-se, por isso, procurar a solução da questão nos moldes previstos no âmbito do Código de Processo Penal.

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Salvo o devido respeito, por diferente leitura, parece que os referidos entendimentos do artº 101º, nº 2 se fundam apenas no elemento literal da norma e em razões de "operacionalidade".

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A resposta ao problema suscitado será procurada no apuramento do sentido a extrair da norma contida no artº 101º, nº 2º não apenas face ao elemento literal mas conjugada com os outros elementos da interpretação face aos demais artigos atinentes à questão existentes no Código de Processo Penal.

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Historicamente, longe vai o tempo do 'espírito das leis' do Barão de Montesquieu (1689-1755) em que os juizes são considerados apenas a boca que pronuncia as palavras da lei.

Já não faz sentido a afirmação de Francis Bacon (1561-1626) de que "importa tanto que a lei seja certa que, sem isso, ela nem poderia ser justa ... a melhor lei é a que menos deixa ao arbítrio do juiz: ora essa vantagem provem da certeza".

No âmbito do direito penal, é o Marquês de Beccaria (1738-1794), o defensor deste tipo de aplicação mecânica do que está escrito na lei, para salvaguarda das garantias individuais, dizendo que é muito perigoso consultar o espírito da lei, porque isso vai fazer com que a aplicação do direito penal dependa da lógica do juíz, ou até de uma boa ou má digestão do juíz, que por hipótese teve uma refeição mais pesada e está mal disposto e pode aplicar a lei de uma maneira e não de outra (cfr.Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 1º vol., 1985, pág. 472).

Sustentava este autor em "Os delitos e as Penas" que "resultam ainda dos princípios estabelecidos que os juízes não têm o direito de interpretar as leis penais, pela simples razão de que não são legisladores" ("Textos de Filosofia do Direito", Soares Martinez, 1993, pág. 168).

O tempo passou e actualmente é ponto assente que a interpretação é um processo de conhecimento que obedece a regras.

Em princípio, as regras gerais de interpretação que se considera como disposição geral do nosso direito, encontram-se no código civil (artº 9º); mas, para além dessas regras gerais, o código penal e a própria constituição impõem restrições à actividade interpretativa.

O Sr. Prof. Manuel de Andrade ensina que interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva. E, de entre os vários possíveis pensamentos da lei, é de preferir aquele mediante o qual se exteriorize o sentido mais razoável ("Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis", Coimbra, 1987, p. 26).

Continuando, salienta que, de entre as várias significações possíveis, devemos recorrer à conexão das disposições legais, e preferir a interpretação mercê da qual a lei apresente a estrutura mais consequente e mais organicamente correcta; e em particular havemos de tomar em consideração o encadeamento das diversas leis do país, porque uma exigência fundamental de toda a sã legislação é que as leis se ajustem umas às outras e não redundem em congérie de disposições desconexas (pág. 27).

No mesmo sentido, a comparação de Francesco Ferrara é elucidativa: o intérprete, na actividade tendente a apurar o conteúdo da lei, deve considerar o efeito das normas na sua totalidade, e não apenas uma norma de per si; tal como o mecânico não precisa de conhecer só uma ou outra lei cinemática, mas deve também saber por que modo, na cooperação de várias leis, se produz o resultado complexivo. Está nisto a aplicação consciente do direito, ou a técnica da decisão: está em saber atinar com as diversas normas a que, na sua combinação, pertence governar o caso concreto ("Interpretação e aplicação das leis", Coimbra, 1987, pág. 185).

Wilhelm Canaris, após recordar que as características do conceito geral do sistema são a ordem e a unidade, ensina que o sistema cumpre, sobretudo duas tarefas na obtenção do Direito: contribui para a plena composição do conteúdo teleológico de uma norma ou de um instituto jurídico o que conduz a interpretá-los como parte do conjunto da ordem jurídica e sobre o pano de fundo das conexões relevantes; e serve para a garantia e a realização da adequação valorativa e de unidade interior do Direito ("Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito", Lisboa, 1989, pág. 283).

No domínio da metodologia da doutrina do crime, e sustentando a indispensabilidade do sistema e do pensamento sistemático, o Sr. Prof. Figueiredo Dias cita uma frase paradigmática de Roxin "o sistema é um elemento irrenunciável do direito penal de um Estado de Direito", e, acrescenta que o trabalho com os 'casos' jurídico-penais seria, sem ele, irrealizável: e não só por razões ligadas à segurança na aplicação do direito, aliás particularmente imposta tanto pela ordem de legitimação como pela própria teleologia da intervenção penal; mas porque fora do sistema ou independentemente dele não haveria nunca garantia de ser encontrada a solução justa e adequada para um caso jurídico-penal ("Sobre o estado actual da doutrina do crime", RPCC 1, 1991, pág. 16).

O Sr. Prof. Menezes Cordeiro depois de mostrar que as soluções concretas são encontradas mercê dos vários argumentos relevantes para o caso, concatenados naquilo a que chama 'modelos de decisão', refere que os elementos gramaticais, lógicos e teleológicos da interpretação e as suas dimensões histórica actualista e sistemática correspondem a pontos de vista globais que facultam, nos modelos de decisão, o ponderar dos argumentos que os compõem. Salientando que a ponderação das consequências da decisão constitui um factor relevante da realização do direito chama a atenção para as regras da 'interpretação sinépica' que habilitando o intérprete-aplicador a pensar 'através de consequências', permitindo, pelo conhecimento e ponderação dos efeitos das decisões, combater de vez os estereótipos conceituais, prosseguindo, na vida jurídica, a realização integral do direito ("Tendências actuais da interpretação da lei: do juíz-autómato aos modelos de decisão", Revista Jurídica, nº 9 e 10, pág. 7-15).

Finalmente, é necessário ter presente o critério de interpretação em "conformidade à Constituição".

Por imposição deste postulado de hermenêutica, de entre as várias interpretações possíveis segundo os demais critérios sempre obtém preferência aquela que melhor concorde com os princípios da Constituição.

Com efeito, a unidade do ordenamento impõe que cada preceito legal seja considerado não só no contexto do respectivo diploma, como sob o influxo dos princípios e preceitos constitucionais (por ex.:Vieira de Andrade, "Os Direitos Fundamentais...", 1998, pág. 255, Karl Larenz, "Metodologia da Ciência do Direito", Lisboa, 1989, p. 410 e ss; ac. Trib. Constitucional nº 254/92, de 02.07.92: DR-I, de 31.07.92; Jorge Miranda/Pedrosa Machado apresentam uma síntese com larga indicação de doutrina e jurisprudência em "Constitucionalidade da protecção penal do direitos de autor": RPCC, ano 4º, t. 4º a págs 492 e ss).

Nesta linha de pensamento e diferentemente dos citados autores de séculos passados, o Sr. Dr. Bacelar de Vasconcelos salienta a nova "consideração do estatuto do juiz-interprete face à revisão do sentido da sua vinculação à lei, aliás, herança do absolutismo, que, de ora avante, significará também na Europa continental uma vinculação à Constituição. Fundamentalmente, abandona-se a crença na auto-suficiência de um processo lógico-dedutivo que reduzia a interpretação judicial a uma exegese do texto, para destacar a importância decisiva da "aplicatio" pela qual "todo o acto de interpretação constitui um aditamento de sentido," tornando-se o legislador, apenas, «o pólo geral de imputação da criação normativa do direito» "---citações de José Lamego e Castanheira Neves, respectivamente--- ("A crise da justiça em Portugal", Gradiva, 1998, pág. 21).

*

Definido o quadro geral que deve nortear a busca de sentido para a disposição legal invocada pelo arguido, há que indagá-lo face à globalidade do acervo normativo relacionado com o assunto no âmbito do Código de Processo Penal.

O artº 2º, nº 2, al. 19) da Lei nº 43/86, de 26.09 (autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo de que resultou a versão originária do CPP de 1987), aponta quanto ao sentido e extensão da autorização legislativa para o "reforço do sistema de oralidade, com progressiva adopção de meios técnicos de registo dos actos processuais e da participação de auxiliares técnicos, em qualquer estado ou fase do processo, para a documentação daqueles actos, aos quais deverá ser atribuído adequado efeito probatório".

Impondo, ainda, na alínea 76) a "definição adequada das formas de documentação das declarações orais no julgamento, com a crescente adopção de meios de gravação magnetofónica ou audio-visual, de modo a substituir as formas escritas de reprodução".

Do "prólogo" do Código de Processo Penal destaquem-se alguns ‘pontos’:

* ponto 4(....) a Constituição da República elevou à categoria de direitos fundamentais o princípio da celeridade processual compatível com as garantias de defesa (igualmente referida no ponto 8 como direito fundamental da Constituição por influência da CEDH);

* ponto III sublinha a intenção de "potenciar a economia processual numa óptica de celeridade e de eficiência e, ao mesmo tempo, emprestar efectividade à garantia contida num duplo grau de jurisdição autêntico";

* ponto 8 "outra das motivações que esteve na primeira linha dos trabalhos de reforma: a procura de uma maior celeridade e eficiência na administração da justiça penal".

    Do texto do Código de Processo Penal:
    Artº 101º:
    nº 1: o funcionário de justiça que efectua a redacção do auto pode redigir ao auto utilizando meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum, bem como socorrer-se de gravação magnetofónica ou áudio-visual.
    Quando forem utilizados meios estenográficos, estenotípicos ou outros meios diferentes da escrita comum, o funcionário que deles se tiver socorrido, ou, na sua impossibilidade ou falta, pessoa idónea, faz a transcrição no prazo mais curto possível. Antes da assinatura, a entidade que presidiu ao acto certifica-se da conformidade da transcrição (nº 2).
    As folhas estenografadas e as fitas estenotipadas ou gravadas são apensas ao auto, ou, se isso for impossível, devidamente guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo a que se referem. De toda a abertura e encerramento dos registos é feita menção no auto pela entidade que proceder à operação (nº 3).

    Artº 127º:
    Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

    Artº 188º: formalidades das escutas telefónicas
    nº 3: se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; à transcrição dos elementos recolhidos aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artº 101º, nºs 2 e 3 (nº 4);

    Artº 362º, nº 1, al. d): relativamente à prova, a acta da audiência contem a identificação das testemunhas, dos peritos, dos consultores técnicos e dos intérpretes e a indicação de todas as provas produzidas ou examinadas em audiência.
    O presidente pode ordenar que a transcrição dos requerimentos e protestos verbais seja feita somente depois da sentença, se os considerar dilatórios (nº 2).

    Artº 363º:
    As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem

    Artº 364º:
    As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artº 343º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação (nº 1).
    Se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artº 100º, nºs 2 e 3 (nº 4).

    Artº 412º:
    Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas {nº 3, al.s b) e c)}.
    Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição (nº 4).

*

Do cotejo literal daquelas normas retiram-se alguns tópicos:

  • O legislador, no artº 101º, nº 1, literalmente distingue "redacção" do auto através da utilização de meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum da gravação magnetofónica ou áudio-visual;
  • No nº 2 não faz qualquer referência a gravação magnetofónica ou áudio-visual quando impõe ao funcionário a transcrição (apenas quando se socorreu de "meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum");
  • No nº 3 acerca da apensação ao auto voltam a ser referidas folhas estenografadas e as fitas estenotipadas ou gravadas;
  • O artº 363º estabelece a documentação na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas;
  • O artº 364º, nº 4 estabelece que o juiz apenas dita para a acta se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações;
  • O artº 412º, nº 4 estipula que a transcrição só tem lugar, relativamente a provas gravadas, quanto às que foram indicadas por referência aos suportes técnicos;
  • A expressão "documentação na acta" do artº 363º deve ser entendida ---quando houver "meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações"--- com o sentido que resulta da conjugação com o disposto neste artº 412º, nº 4: as declarações prestadas ficam documentadas por referência ao ponto onde se podem localizar nos suportes técnicos em que se encontram fixadas.

 
Com efeito, destes tópicos extraídos do elemento literal das normas do Código de Processo Penal se apura que o legislador distingue, de modo linear:

  • · "redacção do auto" (artº 101º, nº 1);
  • · "transcrição" (artºs 101º, nº 2 e 412º, nº 4);
  • · "reprodução" (artº 363º);
  • · documentação das declarações prestadas em audiência (artºs 363º e 364º nº 1); e
  • · estabelece diversos regimes para tais actos nunca se referindo ---e, portanto, não exigindo--- a transcrição de gravação magnetofónica ou áudio-visual no nº 2 do artº 101º; e
  • · quando fala em "provas gravadas", no nº 4 do artº 412º, diz que as especificações das provas que impõem decisão diversa da recorrida se fazem por referência aos suportes técnicos;
  • · donde resulta que só excepcionalmente tem lugar a transcrição ---saliente-se que esta é a única norma que prevê transcrição de provas gravadas.

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Interessante e esclarecedor o que consta do despacho que nomeou a comissão de revisão do Código de Processo Penal ao pretender propostas de natureza legislativa que potenciassem uma maior celeridade, eficiência e eficácia da justiça penal (despacho nº 54/MJ/96 do Sr. Ministro da Justiça: DR II, de 27.03.96).

Mais recentemente, o Sr. Dr. José Luís Lopes da Mota, Secretário de Estado da Justiça procura dar uma visão das alterações ao Código de Processo Penal introduzidas pela Lei nº 59/98, de 25.09 a partir dos trabalhos preparatórios da revisão.

Do artigo publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8 (1998), Fasc. 2º, intitulado "A revisão do Código de Processo Penal" sublinhem-se as seguintes afirmações:

A reforma visava atacar os "pontos de estrangulamento" que têm vindo a contribuir para a ineficácia e morosidade da justiça penal (pág. 168);

As soluções postas ao serviço dos objectivos de celeridade e efectividade do duplo grau de jurisdição caracterizam-se pela linearidade quase esquemática dos princípios e por uma forte sensibilidade às conexões entre o processo e a organização judiciária (pág. 181);

Continua a apostar-se em objectivos de economia processual, de eficácia e de garantia, só que através de instrumentos mais consistentes, adequados e dialogantes, obtidos a partir da reavaliação dos meios disponíveis, da tradição jurídica e da cultura prevalente (pág. 182);

O artº 188º no sentido de clarificar quem selecciona os elementos das escutas a transcrever no auto o que deve ser ouvido pelo juiz de modo a evitar transcrições morosas, onerosas e inúteis (pág. 188);

Em benefício da simplificação processual prevê-se, no artº 275, nº 1, a possibilidade de redacção do auto por súmula (193);

Uma das razões da marcação de duas datas para a audiência de julgamento é a redução dos actos de secretaria e procedimentos de notificação, com vantagens evidentes na celeridade do processo e na economia de actos (pág. 194).

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Além das reproduzidas disposições legais e "opiniões" do legislador devem ser convocados alguns princípios fundamentais.

No que respeita aos princípios fundamentais da fase de julgamento devem salientar-se os princípios da imediação, da oralidade e da celeridade e economia processual.

O princípio da imediação traduz-se essencialmente no contacto pessoal entre o julgador e os diversos meios de prova.

Recorde-se a formulação do princípio da imediação de Figueiredo Dias: "a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão".

A prova válida para formar a convicção do juiz há-de ser produzida ou examinada em audiência (artº 335º).

A oralidade permite a instrução, discussão e julgamento se façam seguidamente, com o menor intervalo possível (princípio da concentração), realizando-se assim o maior contacto entre o julgador e as provas (G. Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", 1994, p. 232).

Como ensina o Sr. Prof. Domingues de Andrade, as provas serão apreciadas por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito das mesmas provas ("Noções Elementares de Processo Civil", I, 1956, pág. 264).

O Sr. Dr. José António Barreiros salienta, para além dos princípios da verdade material e da oralidade, "outro princípio que tem particularmente a ver com o desenrolar da audiência e com o modo de formação da convicção do julgador: o da imediação também conhecida como da prova imediata". ("O julgamento do novo Código de Processo Penal", Jornadas de Direito Processual Penal - O novo CPP, CEJ, 1991, pág. 277).

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Também na interpretação se não deve esquecer São Tomás de Aquino quando pregava que "tem sido frequente que as palavras sejam afastadas do seu primitivo sentido para significarem coisas diversas" ("Summa Theologica", II, II, qu.57, a.1).

De todo o modo, ainda que se admitisse o entendimento inicialmente referido do nº 2 do artº 101º com base no elemento literal da interpretação o mesmo não encontra suporte quando a norma é inserida no contexto histórico e aferida perante o elemento sistemático.

*

Por outro lado, a ponderação das consequências da interpretação através das regras da 'interpretação sinépica', supra referida, conduziria à não aceitação daquele sentido para a norma em causa.

Na verdade, o legislador que instituiu como princípio geral a documentação da audiência (artºs 363º e 364º, nº 1) e ao mesmo tempo tem anunciado um esforço de modernização dos tribunais certamente não pretendia que daí resultasse a perda de mais tempo na transcrição da gravação pelos funcionários e posterior certificação pelo juiz desprezando por completo os princípios da celeridade (artºs 20º, nº 5 e 32º, nº 2, parte final da Constituição da República Portuguesa) e do máximo aproveitamento dos meios disponíveis.

Como refere o ac. do STJ de 06.03.1996 (CJacSTJ, 1996, 2º-165) "a redução a escrito das declarações ao ritmo do ditado do juiz e do bater das teclas do dactilógrafo se traduz na preterição do princípio da oralidade e envolvendo os prolongamentos processuais que o actual CPP imbuído do espírito de celeridade processual, quis afastar".

Todavia, naquela decisão não é equacionada a questão da transcrição nos casos de "gravação magnetofónica ou audiovisual de modo a substituir as formas escritas de reprodução".

*

Além disso, se o que está em causa é a reapreciação da prova produzida na audiência de julgamento, a transcrição para a acta da documentação magnetofónica empobrece, despreza e desvaloriza elementos probatórios não verbais essenciais para a formação da convicção e, desse modo, posterga os princípios básicos da imediação e da oralidade (cuja subsistência ainda é parcialmente possível perante o tribunal superior no caso de documentação magnetofónica ou áudio-visual).

Por outro lado, a formação da livre convicção do tribunal superior (artº 127º) será tanto mais conseguida quanto mais elementos probatórios recolhidos na audiência de julgamento lhe forem presentes na altura da reapreciação da prova.

Assim se evitando, tanto quanto possível, os inconvenientes de um "juízo posterior, baseado numa análise parcelar e documental ou mediata de prova produzida noutro local" (Damião da Cunha, "a estrutura dos recursos na proposta de revisão do CPP", RPCC, ano 8 (1998), Fasc. 2º, pág. 264).

Aliás, em termos práticos, tal corresponderia a negar a qualquer dos interessados na decisão uma tutela jurisdicional efectiva (artº 20º da Constituição) porquanto equivaleria a uma recusa de apreciação, neste caso pelo tribunal de recurso, de elementos probatórios não verbais produzidos na audiência de julgamento, existentes e disponíveis.

A interpretação inicial conduziria ao afastar da "transparência" do processo e da decisão de que fala Michele Tarufo (citado no acórdão do TC de 02.12.98: DR, II, de 05.03.99) e dessa forma sonegar ao tribunal superior elementos importantes do processo de formação da convicção do tribunal recorrido e dificultando ainda mais a concretização do direito ao recurso e a garantia de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto consagrados no nº 1 do artº 32º da Constituição ainda que se conceba esta garantia e aquele direito como tendo um âmbito e uma dimensão reduzidos por comparação com a matéria de direito.

Neste ponto de vista, segundo o princípio da interpretação conforme à Constituição também não pode ser considerado o sentido da norma inicialmente apontado, sob pena de o mesmo ser contrário à Lei Fundamental por atacar as aludidas normas.

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Em resumo, a interpretação da norma contida no artº 101º, nº2, do Código de Processo Penal com o sentido de que a gravação magnetofónica ou audiovisual das declarações e depoimentos produzidos em audiência não dispensa a sua transcrição em escrita comum para o processo:

· não tem suporte no elemento literal;

· contraria a vontade histórica do legislador;

· é divergente do seu enquadramento sistemático;

· produz consequências inversas às pretendidas pelo legislador;

· vai ao arrepio dos princípios fundamentais de processo penal da imediação, da oralidade e da economia processual;

· viola os princípios constitucionais da celeridade, da tutela efectiva e do direito de recurso previstos nos artºs 20º, nº 5 e 32º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.

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Nesta conformidade, salvo o devido respeito por diferente interpretação, nos termos do disposto nos artigos 18º, 204º, 277º e nº 1 da Constituição, deve ser recusada, por inconstitucional, a aplicação da norma constante do nº 2 do artº 101º do Código de Processo Penal com o sentido de abranger os casos de documentação da audiência de julgamento mediante gravação magnetofónica ou áudio-visual.

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