Direito e Processo Penal

TÍTULO

Diversas questões da revisão do CPP, entre as quais, a da documentação da audiência

REFERÊNCIAS

Dr. Rodrigo Santiago, Advogado e Professor Universitário
Este estudo, cedido pelo Autor, encontra-se igualmente publicado no Boletim do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados, de Julho de 1999.

TEXTO INTEGRAL

Intervenções nos Colóquios que tiveram lugar em Coimbra, em 15 de Janeiro de 1999
e 30 de Abril de 1999 sobre a recente revisão do CPP - Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto

O meu Colega e querido Amigo Presidente João Mendes Ferreira, ainda durante o seu mandato, e, mais tarde, o Centro de Estudos Judiciários, quiseram honrar-me com este convite para participar no presente Colóquio sobre a recente e profunda alteração ao Código de Processo Penal de 1987, operada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto.
O legislador procedeu a uma fundíssima alteração em matéria de recursos, consagrando agora a regra de que todas as decisões de 1ª instância serão recorríveis e sempre para a Relação – excepto no que se refere à aplicação da sanção no processo sumaríssimo e aos julgados do Tribunal do Júri (solução esta última dificilmente racionalizável) – indo ao ponto de consagrar a regra segundo a qual tendo o julgamento lugar perante o Tribunal Singular, a menos que se verifique renúncia expressa ao recurso sobre a matéria de facto concomitantemente pelo Ministério Público, pelo advogado do assistente e defensor, haverá sempre lugar à documentação da audiência. O que, por certo, fará subir em flecha o número de processos em que a produção de prova, em julgamento, vai ser registada. Não me insurjo, quero deixá-lo bem claro, contra a bondade da solução, que se me afigura apodíctica.
O que me preocupa, isso sim, é que tal irá constituir um factor agravadíssimo de estrangulamento dos Tribunais, certo como é que as gravações terão de ser extractadas na acta, não se vendo como poderão as Secções de Processos afectar um ou mais Senhores funcionários, durante dias seguidos, para procederem à referida tarefa. A prática já o demonstra de forma insusceptível de desmentido. Por isso, uma notícia que li há não muito tempo, poderá ser de bom prenúncio a este propósito, a tratar-se de facto verdadeiro: a possibilidade de o Governo recorrer a empresas privadas para a execução da tarefa da "descodificação" das gravações – à absoluta míngua, se bem creio, de técnicos de estenografia ou estenotipia.

A não ser assim, outra solução não antolho que não seja a da urgentíssima criação de um corpo de técnicos o que, de todo o modo, não poderá conseguir-se de um dia para o outro. Se esta problemática não for desde já encarada a sério e com a vontade de resolvê-la – vontade esta iluminada pela ideia de que se trata de algo de crucial relativamente a um modelo processo penal, efectivamente moderno, garantístico e digno de um Estado de Direito Democrático – será o caos, a curtíssimo prazo. E, de resto, coenvolvendo conexamente o efeito perversíssimo do arrastamento temporal da administração da justiça penal.

Apenas um exemplo, da minha experiência profissional: participei recentemente num julgamento em processo sumário numa Comarca de acesso do sul do País; a produção de prova, que foi gravada, teve lugar da parte da tarde dos dias 16 e 23 de Março de 1999. Neste momento, ainda não está pronta a "documentação", através da respectiva extratação na acta, como a lei impõe.

Mas, com tudo isto, fui-me afastando do leit-motiv da minha primeira reflexão. É que o legislador – não sei se de forma propositada ou se por razões relevando de imaturada reflexão – foi extremamente "subtil", para não dizer pouco claro, no que toca à regulamentação legal do controlo da matéria de facto em via de recurso, quanto às decisões dos Tribunais Colectivos.

Vale a pena, para me tornar mais explícito, fazer um pouco de história.

O Governo, através do Despacho nº 54/MJ/96, do Ministro da Justiça, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Março de 1996 nomeou uma comissão para elaborar um primeiro anteprojecto de revisão.
Ora, concluídos os trabalhos desta Comissão, a mesma remeteu ao Ministério os frutos do seu labor e, de entre estes e naquilo que para agora releva, propôs profunda alteração do disposto nos artigos 363º e 364º da versão primitiva do Código, os quais passariam a rezar, a terem sido essas sugestões adoptadas pelo legislador:

Art. 363º: "1. As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas quando a documentação tiver sido requerida no prazo de vinte dias a contar da notificação do despacho que designa dia para audiência.
...".

E o art. 364º: "1. A documentação a que se refere o artigo anterior faz-se, em regra, mediante gravação sonora, sem prejuízo de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.

Se, em qualquer momento, não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para a acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 100º, nr.s 2 e 3".

Ou seja: a Comissão pretendeu ver consagrado um sistema de recurso sobre a matéria de facto em tudo idêntico ao que já vigora nas jurisdições cível e laboral, apenas com as diferenças de que no processo penal, mesmo havendo gravação, o julgamento teria lugar ante o Tribunal Colectivo e de que o ónus da extratação não cabe às "partes", mas sim ao Tribunal. Solução aquela, de resto, dificilmente explicável e sustentável mas que, no entendimento de GERMANO MARQUES DA SILVA se ficaria a dever ao seguinte: "É que, de modo muito diferente da Justiça civil, na decisão penal não predominam as componentes técnicas do Direito, antes nelas se reflecte a própria personalidade do julgador e, porque está em causa a liberdade dos cidadãos, importa que o próprio legislador seja previdente, porque a virtude da prudência, enquanto correcto discernimento do que deve ser feito em cada caso em ordem à realização do fim último que a ordem jurídica prossegue, todos julgam ter quanta basta, mas, mais frequentemente, carece naqueles a quem mais falta faz. O colectivo é, pois, uma cautela para a salvaguarda dos cidadãos, mas não menos para protecção dos próprios julgadores".

Afirmações que constituem, a meu ver, nem mais nem menos do que a reconfirmação de um tal ou qual decantado estatuto de maior fiabilidade dos julgamentos perante o Tribunal Colectivo, concepção com a qual não posso conformar-me, e da qual não devo louvar-me, sobretudo num sistema em que se possibilite um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

Pois muito bem: o referido estudo legislativo foi submetido à apreciação do Governo o qual, na "Proposta de Revisão" apresentada à Assembleia da República, reformulou totalmente o projectado art. 363º e de forma a que este ficasse com a mesmíssima redacção que já lhe advinha da primitiva versão do Código e que veio a ser confirmada pela Assembleia, a saber: "As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser".

Ora, perante o apelo aos referidos meios – repito, estenotípicos, estenográficos ou outros meios técnicos idóneos – parece ficar irremissivelmente condicionado o recurso para as Relações em sede de matéria de facto dos julgamentos pelo Tribunal Colectivo, justamente à existência de tais meios, como, aliás, expressamente assinala DAMIÃO DA CUNHA em recente estudo dado a lume. O que, de resto, não se afigura obstáculo intransponível – muito longe disso –, pois tanto quanto julgo saber, a esmagadora maioria, se não a totalidade dos nossos Tribunais se encontra dotada de aparelhos de gravação.

Porém, dúvidas não tenho – já o dei a entender – de que o referido artigo 363º não faz apelo apenas a meios estenotípicos ou estenográficos, antes se referindo a "outros meio técnicos" e que adentro destes estarão justamente os de gravação. E assim deverão ser gravados os julgamentos perante o Tribunal Colectivo e, na verdade, a meu ver, obrigatoriamente – ou seja, sem necessidade de prévio requerimento ou declaração de vontade nesse sentido - com a possibilidade plena de a Relação sindicar a apreciação da prova.

Explicando a solução acima preconizada, o já referido GERMANO MARQUES DA SILVA, escreveu: "Esta diversidade de sistemas – entre a lei processual civil e a penal, no que toca a documentação da prova, interpolação – não tem, em minha opinião e na de muitos outros, justificação racional, pois no Processo Penal não é apenas o património que está em causa, mas também, e sobretudo, a honra e a liberdade. Parece-me que o sistema consagra uma inversão de valores que o nosso sistema jurídico não pode tolerar". E rematando esta linha de argumentação: "A Comissão propôs, por isso, que fosse restaurado o recurso de apelação para o Tribunal da Relação, o que tem merecido geral aplauso, salvo dos próprios tribunais, mas estes por razões operacionais e não de princípio, quero acreditar". E, se me é permitido, assim eu.

E, não menos significativamente, assim também considerou, no essencial, DAMIÃO DA CUNHA:
2. E a confirmar o bem fundado do proclamado entendimento, ou seja, para que dúvidas não possam subsistir acerca das preocupações que a este propósito animaram o legislador, aí está o disposto na nova redacção do artigo 374º, nº 2. Sou dos que sempre entenderam que não bastava a mera "exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão" – para usar as próprias palavras da lei velha – antes sendo ainda mister, como agora expressamente se exige, que o tribunal proceda à "indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção pelo tribunal". Trata-se de profundo golpe desferido numa vetusta e praticamente pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual bastaria, em sede de fundamentação, breve, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal. Essa mera indicação é agora insuficiente, sendo necessário que o Tribunal proceda ao tal "exame crítico", nos termos do qual explicará aos destinatários da sentença, além do mais, aquilo que em determinado depoimento foi decisivo para que este fosse considerada como peça de convicção e ainda as razões pelas quais se deu prevalência a certos depoimentos ou meios de prova em detrimento de outros. O que traz conexo, não pretendo escondê-lo, exigências acrescidas junto dos Senhores Juízes que forem confrontados com a apreciação de matéria de facto.

É preciso deixar bem claro – o que, de certo modo já resulta das minhas primeiras considerações – que estas exigências a que chamaria de garantísticas, não foram determinadas por qualquer atávico preconceito relativamente à actuação cognitiva, em matéria de prova, por parte dos Senhores juizes. O que se afigura intolerável, salvo o devido respeito, e, pior do que isso, verdadeiramente subvertor, é o entendimento precipitado em recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, o qual, confrontado com a nova redacção do artigo 374º, nº 2, em apreço, considerou: "Terá havido uma alteração essencial no regime ?

Cremos que não porque quando o Tribunal indica as provas que formaram a sua convicção, sem acrescentar mais nada, está logo implicitamente a fazer o seu exame crítico. Isto é: quando menciona que as provas foram tais e tais, está implicitamente a seleccionar aquelas provas que serviram de base à sua convicção e a dizer que foram aquelas e não outras".

Que se me perdoe: se os Senhores Juízes, mormente os mais antigos e, por conseguinte, mais ciosos dos tais privilégios odiosos se recusam a aplicar a lei, então é néscio que se proceda a reformas legislativas.


3. Uma das normas que tem suscitado maior polémica – após as alterações advenientes para o Código de Processo Penal de 1987, por força do disposto na Lei nº 59/98, de 25 de Agosto - é justamente aquela inovadora do nº 2 do artigo 289º, inciso este que tem por epígrafe "conteúdo da instrução".

Preceitua, na verdade, o referido comando, sendo certo que o actual nº 1 reproduz aquilo que era o anterior conteúdo de tal regra:


"1. A instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório, no qual podem participar o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, mas não as partes civis.


Fora do caso previsto no número anterior, o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado apenas podem participar nos actos em que tenham o direito de assistir, nos termos expressamente previstos neste Código".


Para além de que um tal entendimento traduz, por parte dos M.mos Juízes que o subscrevam uma mais do que duvidosa auto-estima acerca da dignidade da função jurisdicional.

Pois muito bem: pensada a questão da qual agora me ocupo – a da bondade da solução preceituada no nº 2 do artigo 289º do Código de Processo Penal – a uma compreensão racional, aquela ex adverso dela é, salvo o devido respeito, insustentável. Neste sentido militam argumentos sistemáticos e jurídico-constitucionais.

Anteriormente à consagração explícita da referida solução na nossa ordem jurídica, argumentava-se no sentido da respectiva bondade, citando opiniões tão abalizadas como as de GERMANO MARQUES DA SILVA e SOUTO DE MOURA. Porém, analisados os textos nos quais os referidos autores se pronunciavam sobre a questão, não se conseguem colher deles quaisquer argumentos decisivos, expressamente referidos, apoiando-a em termos terminantes.

No que concerne, em primeiro lugar, a SOUTO DE MOURA, foi o ilustre Procurador-Geral Adjunto particularmente infeliz e porventura mesmo esotérico na exposição do seu pensamento – conf., Inquérito e Instrução, in Jornadas de Direito Processual Penal, AAVV, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, 129: "Diz o art. 289º do Código que a instrução integrará obrigatoriamente um debate contraditório. No art. 298º refere-se que o debate visa permitir uma discussão por forma contraditória - embora aqui já se revele a "parcialidade" da argumentação, pois se é certo que tal normativo diz isso, menos exacto não é que refere muito mais do que isso, interpolação. O art. 301º, nº 2, obriga o juiz a assegurar a contraditoriedade na produção da prova. Por fim, a sequência prevista para o debate no art. 302º consagra esse mesmo contraditório. Parece assim que o legislador considerou essencial à instrução não só o semi-contraditório que caracterizava a anterior instrução contraditória e caracteriza hoje os actos de instrução que antecedem o debate, mas um "contraditório pleno". Aquele "semi-contraditório" cifra-se basicamente na livre consulta do processo pelos sujeitos processuais (cfr. art. 89º, nº 1). O "contraditório pleno" só é possível na oralidade, imediação e continuidade. Ora, o debate é que realiza esse contraditório pleno, certo que se quis que a instrução não deixasse de ter nunca o debate. Para além das causas de extinção do procedimento crime sobrevindas durante a instrução mas antes dele".

Pois muito bem: como é consabido, o Governo, através do Despacho nº 54/MJ/96 do Ministério da Justiça, publicado no Diário da República, II Séria, de 27 de Março de 1996, nomeou uma Comissão – presidida pelo Prof. Germano Marques da Silva – para elaborar um primeiro anteprojecto de revisão do Código de Processo Penal.

Fruto dos respectivos labores, tal Comissão acabou por apresentar ao Governo o falado anteprojecto, o qual propunha a adição ao artigo 292º, de um nº 3, ficando, pois, a determinar o referido comando:

"1. São admissíveis na instrução todas as provas que não forem proibidas por lei.
2. O juiz de instrução interroga o arguido quando o julgar necessário e sempre que este o solicitar.

Havendo lugar, durante a instrução, à inquirição de testemunhas, são notificados para o acto o Ministério Público, o defensor e o representante do assistente. Durante o interrogatório o Ministério Público, o defensor e o representante do assistente, sem prejuízo do direito de arguir nulidades, não podem interferir, salvo se o juiz permitir que suscitem pedidos de esclarecimento das respostas dadas. Findo o interrogatório, podem requerer ao juiz que formule as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade".

Uma solução sensata e equilibrada, como o decurso da exposição permitirá demonstrar, pois. A qual, por conseguinte, seria muito semelhante à adoptada pela Lei de 25 de Agosto de 1998 para o nº 6 do artigo 141º, caso tivesse vindo a ser lei.

Porém, ao Governo – ao que parece determinado pelo encontro de estranhos equilíbrios, dos quais se dará conta infra: em suma, no seu afã de agradar a "Gregos e a Troianos" – não satisfez a predita sugestão legislativa. Como fez, então ? Desconsiderou, pura e simplesmente, o proposto aditamento ao artigo 292º, optando por propor (à Assembleia da República) a criação de um nº 2 para o artigo 289º, que é justamente aquele que veio a "passar" no aludido órgão legisferante.

Aliás, o Texto da Proposta de Lei apresentada pelo Governo à Assembleia – publicado no Projecto de Revisão do Código de Processo Penal, Proposta de Lei apresentada à Assembleia da República, Ministério da Justiça, 1998 – é acompanhado de uma "exposição de motivos" na qual pode ler-se (pág. 37): "...; clarifica-se a regra vigente de que, na instrução, apenas o debate tem natureza contraditória (artigo 289º, nº 2);".

"Clarifica-se" uma tal ou qual regra vigente ? Qual regra ? A menos que o Governo se tenha atido ao controverso (e desacreditado) argumento a contrario: se a lei só consagrava expressamente, a contraditoriedade do debate instrutório – de forma, repete-se, perfeitamente redundante, como já houve oportunidade de demonstrar – então como era omissa acerca da natureza dos actos instrutórios, ao incorrer em tal omissão, não teria, propriamente, criado uma lacuna, mas imposto determinada solução por força do mencionado argumento !!!

Porém, a falácia da argumentação salta aos olhos: desde logo por isso que, face ao descrédito da argumentação a contrario, o que deveria ter sido considerado é a recorrência de uma manifesta lacuna, a qual deveria ser integrada nos termos do artigo 4º do Código de Processo Penal. E, na verdade, se bem se vêem as coisas, mais do que através do recurso analógico ao disposto no artigo 298º, antes à do nº 2 do artigo 327º.

Esta foi, com efeito, a (má) motivação do Governo. A demonstrá-lo, aí estão as sintomáticas palavras de LOPES DA MOTA, coincidentes, aliás, com aquelas constantes da já falada "exposição de motivos" (conf., do referido autor, A revisão do Código de Processo Penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Junho de 1998, 194: "Clarifica-se a regra vigente de que, na instrução, apenas o debate tem natureza contraditória (artigo 289º, nº 2)", valendo, por conseguinte, a este propósito, as perplexidades de que atrás foi dada nota, acerca da mesmíssima (inexacta, ou no mínimo indemonstrada e, pior do que isso, ao que parece indemonstrável) afirmação.


Abrir-se-á aqui um curtíssimo parenteses para referir que outras normas legais parecem infirmar, também o mal fundado da opção legislativa do Governo, coonestada pela Assembleia da República.

Na verdade, como poderá o Ministério Público olhar complacentemente para esta autêntica subversão dos valores constitucionais e legais, ao ponto de desfigurar a sua própria intervenção no âmbito do processo penal ?

Ausente das diligências, como dar cumprimento à injunção constitucional e legal segundo a qual cabe ao Ministério Público "defender a legalidade democrática" ?

Como pretender, nesta ordem de ideias, que assim o Ministério Público sustentará efectivamente a acusação durante a instrução, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 53º do Código de Processo Penal ?

Agora o ensino de GERMANO MARQUES DA SILVA. Se é certo que este ilustre professor opina no sentido da unilateralidade e inquisitorialidade dos actos de instrução, menos exacto não é que critica o referido sistema. Conf. Curso de Processo Penal, III, Verbo, 1994, 161 e aí nota 5. De resto, na mesma página, na nota de rodapé 1, o mesmo autor não deixa de salientar, assim suavizando os termos aparentemente peremptórios referidos no texto, que "não é líquida esta interpretação".

Porém, na mais recente obra dada a lume sobre o processo penal português, FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Direito Processual Penal, Curso Semestral, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, escreveu na pág. 231: "Durante a fase da instrução, o princípio do contraditório vale plenamente durante o debate instrutório, nos termos dos art.s 298º e 301º do CPP. Coloca-se o problema de saber se apenas vale durante o debate instrutório ou durante toda a fase da instrução. A questão deve ser respondida não tanto em função do formalismo nominal das fases e sub-fases do processo penal, mas antes na natureza e efeitos dos actos praticados. Se fora do debate instrutório forem praticados actos que possam colidir com a pretensão de algum dos sujeitos processuais (em especial, o arguido e assistente) eles devem também estar sujeitos ao regime do contraditório".

Afigura-se ao recorrente que, salvo melhor opinião, a referida sediação da questão é a única que pode merecer o apoio de um juspenalista "criterioso e ordenado".

Só que, muito recentemente, FIGUEIREDO DIAS, com a sua indiscutida autoridade, teve oportunidade de precipitar a seguinte clara referência ao problema e, na verdade, não só que toca o direito vigente, como aquele anterior: "No mesmo sentido foi também, de resto, a opção da revisão de não atribuir carácter contraditório aos actos de instrução, mantendo diversamente do que sucedia com o projecto da Comissão (artigo 293º, p. ex.), a opção correcta do Código no sentido de só o debate instrutório e não os actos instrutórios deverem estar sujeitos ao princípio do contraditório" – conf., do referido Ex.mo Professor, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Junho de 1998, 211.


Ressalvado o respeito devido e efectivamente nutrido pela opinião deste Mestre, permite-me discordar, por uma vez, da opinião do querido Professor e Amigo.

Desde logo por isso que a feição contraditória do debate instrutório, é algo que resulta da própria natureza das coisas. Se o não fosse, a aludida sub-fase tornar-se-ia exangue de objecto.

E ainda o (mais recente) pensamento de GERMANO MARQUES DA SILVA: não parece aventurosa a afirmação segundo a qual a alegada "solução" legal não é aquela preferida pelo ilustre Professor, como resulta daquilo que acima se referiu acerca do Anteprojecto da Comissão à qual o mesmo presidiu.

Porém, julgo poder afirmar que o referido ilustre Mestre de Lisboa, terá defendido alguma "racionalidade" da referida "solução", em recente Colóquio que decorreu em Coimbra, sob a égide do respectivo Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, e isto em homenagem a uma até agora inconfessada vontade Governamental de desvalorizar a instrução. Se assim é, melhor seria que o Governo o dissesse de forma clara, sem subterfúgios e, sobretudo, de forma a que, lida a norma em questão de certa forma, a mesma não se tornasse inconstitucional.

Como acima referido, militam contra a solução legislada – desde que não entendida esta da forma intrasistemática dela decorrente - desde logo razões decorrentes do próprio ordenamento processual penal. É delas, pois, que cumpre desde já apreciar.

É indiscutida, que se saiba, no momento posterior à revisão de 1998, a prática segundo a qual o defensor deverá ser notificado para comparecer, assistir e participar, querendo, em se tratando de interrogatório de arguido a ter lugar na "sub-fase" dos actos instrutórios. Com efeito, uma tal prática encontra expressa sede legal, não só no disposto no artigo 32º, nº 3 da Constituição da República, como, no direito legislado, em sede da alínea e) do nº 1 do artigo 61º, como no nº 2 do artigo 141º, ex vi artigo 144º, nº 1, todos do Código de Processo Penal.

Dir-se-á, agora, da posição do Ministério Público. Tratando-se, como se trata, de "interrogatório judicial", parece indiscutível que, face ao disposto no falado artigo 144º, nº 1, a remissão operada por tal normativo, neste caso, deverá sê-lo para o também assinalado artigo 141º, nº 2 do mesmo diploma. É certo que, salvo raríssimas excepções – as quais, em boa verdade, o recorrente não enxerga – o arguido não se encontra, aquando deste interrogatório, "detido". Porém, a remissão daquele artigo é-o, por um lado, para a disciplina dos interrogatórios judiciais e, por outro, para aquela dos não judiciais. Por conseguinte, haverá, por força, de considerar-se que ao Ministério Público, neste momento processual, cabem os direitos que a lei lhe confere nas hipóteses de interrogatório judicial de arguido detido. Como é óbvio, se se tratasse da outra hipótese – aquela prevenida no artigo 143º - a presença do Ministério Público seria inelutável, por força da própria natureza das coisas. Não se ignora, ao proferir a precedente informação, que, no Inquérito, o referido sujeito processual pode delegar a prática deste acto nos órgãos de polícia criminal, nos termos do artigo 270º, nº 1 do Código de Processo Penal, não excepcionados pelo nº 2 de tal normativo. Por conseguinte, se o Ministério Público pode não estar presente à constituição de arguido (artigo 58º, nº 1, alínea a), in fine) e, subsequentemente ao interrogatório deste (tenha-se em conta a altamente significativa inovadora norma do nº 1 do artigo 272º), a verdade é que tem o direito de presidir a tal diligência, nela podendo comparecer a qualquer momento.


E quanto ao assistente ? Os poderes deste sujeito processual, em qualquer das fases do processo, estão cunhados no artigo 69º. Por conseguinte, como decorre da alínea a) do nº 2 deste comando, pode também intervir na Instrução, quer "oferecendo provas", quer "requerendo as diligências que se afigurarem necessárias".

Por conseguinte, se o assistente não estiver representado nos actos de inquirição de testemunhas, na "sub-fase" dos actos instrutórios, não se vê como poderá, com plenitude e atempadamente, exercer tais direitos. Por conseguinte, nos termos do nº 2 do artigo 289º, trata-se aqui ainda de actos processuais aos quais o assistente, por rectas contas, tem "o direito de intervir".

Com efeito, de acordo com um ensinamento já antigo de FIGUEIREDO DIAS, que se crê indiscutido, sujeitos processuais são "aqueles participantes a quem competem direitos e deveres processuais autónomos, no sentido de que, através das suas próprias decisões, podem codeterminar, dentro de certos limites, a concreta tramitação do processo" – conf., do citado autor, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, 240.

Mas há mais: nos termos da segunda parte do artigo 86º, nº 1, o segredo de justiça pode cessar verificado o circunstancionalismo aí referido. Ou seja: a Instrução pode não estar a coberto do segredo de justiça. Nestas circunstâncias, o processo passará a ser público, a partir da apresentação do requerimento para a abertura da instrução. O que coenvolve, nos estritos termos da alínea a) do nº 2 de tal normativo, a possibilidade da assistência, "pelo público em geral, à realização dos actos processuais". Ou seja: sendo quer o Ministério Público, quer o assistente, indiscutivelmente, sujeitos processuais, não faria sentido poderem assistir, ao menos em certos casos, aos actos instrutórios, neles não podendo participar. E o mesmo se diga quanto ao arguido: quando bem se atentar, o nº 3 do artigo 32º da Constituição da República, ao comandar ter o arguido direito a ser assistido por defensor em todos os actos do processo – dando, por conseguinte, de barato, a constitucionalidade da solução legislada no que toca o Inquérito, o que, na inversa, poderia fazer ressuscitar a questão da conformidade constitucional desta fase (conf. o teor do acórdão do Tribunal Constitucional de 9 de Fevereiro de 1987, que se pronunciou preventivamente, a pedido do Presidente da República, sob a constitucionalidade do diploma Governamental que aprovou o Código de Processo Penal e aí, em especial, os doutos votos de vencidos dos Ex.mos Conselheiros Vital Moreira e Monteiro Dinis) – vai mais longe do que o Código, na alínea e) do nº 1 do artigo 61º, ao tão só possibilitar a presença do defensor "em todos os actos processuais em que participar" este sujeito processual.

Por conseguinte – esquecendo, repete-se, o que parece ser a solução inconstitucional, no mínimo, da norma por último referida – o arguido terá sempre o direito de ser assistido, em todos e quaisquer actos instrutórios, pelo respectivo defensor. E, na verdade, ainda que a Instrução tenha sido requerida pelo assistente, quer porque pretende que da decisão instrutória passem a constar factos que alterem substancialmente aqueles aduzidos na" acusação dominante" – que, nos casos de crimes públicos e semi-públicos é a do Ministério Público – quer porque "meramente" o referido sujeito processual, através do requerimento de abertura da fase em questão, pretenda fazer comprovar judicialmente a decisão de arquivar, tomada pelo dominus do Inquérito. Em qualquer dos casos, em boa verdade, à luz do inciso constitucional em questão, o arguido tem o direito de ser "assistido", por sempre se tratar de actos processuais e, para mais, jurisdicionais, que brigam ou podem colidir com a respectiva posição no processo.

Demonstrado se deixa pois que, considerada intrasistematicamente a norma do nº 2 do artigo 289º do Código de Processo Penal – a qual, como a respectiva leitura denota com clareza, remete para uma destas leituras, ao comandar que os referidos sujeitos processuais podem "participar nos actos a que tenham o direito de intervir" – a solução acolhida pelo jurisprudência, que se saiba, unânime, é ilegal.

Porém, a referida conclusão sempre seria reforçada, se tal fosse mister, por razões jurídico-constitucionais.

Sendo, como é entendimento indiscutido, o processo penal direito constitucional aplicado e existindo na Constituição da República normas expressas a tal propósito, cumpre começar por ter em conta os respectivos teores. Trata-se, como é consabido, dos nr.s 4 e 5 do artigo 32º do referido compêndio legal.

E assim:

"4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que não se prendam directamente com os direitos fundamentais.
5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório".

Ou seja: de uma consideração meramente literal dos dois comandos em apreço, parece poder concluir-se o seguinte:

  • toda a instrução é da competência de um juiz;
  • todavia, o juiz pode delegar, nos termos a determinar pelo direito legislado, a prática dos actos instrutórios, desde que estes não se prendam directamente com os direitos fundamentais; e ainda,
  • cabe à lei ordinária definir quais os actos instrutórios subordinados ao princípio do contraditório, sendo todavia certo, não é demais realçá-lo, que esta liberdade de conformação legislativa é limitada aos actos processuais que não se prendam directamente com os direitos fundamentais.

 

Pois muito bem: no âmbito primitivo do Código de Processo Penal, determinava o artigo 290º, nos seus nr.s 1 e 2:
"1. O juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades referidas no artigo 286º, nº 1.
O juiz pode, todavia, conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas à instrução, salvo tratando-se de actos que por lei sejam cometidos em exclusivo à competência do juiz e, nomeadamente, os referidos no artigo 268º, nº 1, e no artigo 270º, nº 2".

O artigo 268º regula, como se sabe, os actos processuais cuja prática, no inquérito, cabe ao juiz. E, por sua vez, o artigo 270º determina os actos que, na referida fase processual, o Ministério Público pode delegar nos órgãos de polícia criminal.

Posteriormente a 1 de Janeiro de 1999, o nº 1 do referido artigo 290º manteve a sua redacção intocada. Porém, passou a dispor o seu nº 2:

"O juiz pode, todavia, conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas à instrução, salvo tratando-se do interrogatório do arguido, da inquirição de testemunhas, de actos que sejam cometidos em exclusivo à competência do juiz e, nomeadamente, os referidos no artigo 268º, nº 1, e no artigo 270º, nº 2".


Agora resulta claro que, ao arrepio da prática que a lei anterior consagrou, concretamente a inquirição das testemunhas que o juiz entenda dever ouvir em sede de instrução, deve ser feita por este. Por outro lado, a prática também consagrou, no domínio da lei anterior que, no caso de o juiz deferir a órgãos de polícia criminal a inquirição de testemunhas, nas circunstâncias de que agora se cura, estes notificavam pelo menos o defensor do arguido que houvesse requerido a Instrução, para comparecer, querendo e assistir à inquirição.

Ora, a produção de prova na fase da instrução – rectius: na primeira sub-fase deste, a dos actos instrutórios - é algo que bule com os direitos fundamentais. É, ou não, verdade que a consagração constitucional da obrigatoriedade de previsão legal de uma "instrução", constitui um direito fundamental ? Sem dúvida que a resposta só pode ser afirmativa.

Por outro lado, prescindindo de reatar a discussão sobre se a Constituição quis atribuir um conteúdo de sentido material no que toca àquilo que chama de instrução – a qual, bem ou mal, já pode considerar-se resolvida por força do acórdão do Tribunal Constitucional que procedeu à apreciação preventiva da constitucionalidade de determinadas normas do diploma que veio a aprovar o Código de Processo Penal de 1987 – a verdade é que esta fase processual, tal como legalmente configurada, para além de constituir um direito fundamental, briga com outros, como o da presunção de inocência, direito à honra, ao bem nome e a ver o pleito jurídico-penal dirimido no mais curto prazo. Por conseguinte, quando um arguido requer a abertura da instrução, para fazer comprovar judicialmente a decisão do Ministério Público ou, nos crimes particulares, do assistente, de submetê-lo a julgamento, são estes, porventura entre outros, os direitos fundamentais que estão em jogo. Como assim, intentando retirar o máximo de concordância prática entre as diversas normas constitucionais eventualmente em conflito – e, neste caso, este estabelecer-se-á entre a segunda parte do nº 5 e o nº 1, ambos do artigo 32º do diploma fundamental – dever-se-á dizer que uma norma como aquela em apreço não assegura eficazmente todas as garantias de defesa. E o mesmo se diga quanto aos direitos do ofendido, ou da vítima, nos termos do nº 7 do mesmo artigo 32º.

Aliás, atente-se desde logo em que, nos termos do artigo 356º, nº 2 do Código de Processo Penal, a leitura, em julgamento, naquilo que para o caso importa, de depoimentos anteriormente prestados por testemunhas, desde que o não tenham sido perante o juiz, só pode ser feita ante a concordância concomitante do Ministério Público, do arguido e do assistente. Porém, se se tratar de testemunhos prestados a um juiz, já se admite a respectiva leitura em termos muito mais amplos, que são aqueles referidos no nº 3 do artigo 356º em questão. Ora, se é certo que, ao menos teoricamente, os sujeitos processuais podem contraditar os dados decorrentes dessas leituras, a verdade é que tal "direito" é platónico, pois não se vê como abalar a credibilidade daquilo que está materializado num escrito. Porém, se o depoimento que vai ser lido tiver sido prestado contraditoriamente – como, em regra, acontecerá nos casos de "declarações para memória futura", pois bem se podem excogitar situações na fase do Inquérito, em que seja mister proceder à prática de um tal acto processual sem que haja ainda arguido, por, p. ex., este ainda correr contra "incertos" - já esta aporia não se verifica, perdendo o citado argumento qualquer força de convicção, por isso que o contraditório se mostrara assegurado no momento em que teve lugar a prática do acto processual em questão.

De resto, se bem atentarmos, não será aventurosa a conclusão segundo a qual o legislador, ao impor que a inquirição de testemunhas que tenha lugar na instrução seja acto a praticar pelo juiz, deu com uma mão aquilo que retirou com a outra, em homenagem ao princípio, de todo o modo meramente instrumental, da celeridade.

O juiz tem de inquirir pessoalmente as testemunhas, mas, ao fazê-lo, não deveria permitir o exercício do contraditório relativamente ao meio de prova em questão. E isto, no fundo, para quê ? Na expectativa de celerização desses actos processuais. Porém, a uma tal finalidade meramente pragmática e instrumental –mas, seja como for, ainda respeitável - subjaz uma concepção inadmissível: a de que os juízes não saberão disciplinar os actos processuais em questão, permitindo que eles se eternizem, por força das intervenções quer do Ministério Público, quer do advogado do requerente da dita fase processual.

Mas há ainda mais: a ter-se por legislativamente consagrada a solução que se repudia, ela seria ainda violadora, por rectas contas, da "estrutura acusatória do processo criminal", injuntivamente determinada pelo nº 5 do artigo 32º da Constituição da República.

Prescindindo do (muito) mais que poderia escrever-se a tal propósito, limitar-me-ei a chamar em conforto da posição que venho defendendo a lição de FIGUEIREDO DIAS. Com efeito, no entendimento deste muito ilustre Mestre – seguramente um dos maiores cultores, a nível europeu, na segunda metade deste século da ciência do processo penal – um "processo penal de estrutura acusatória integrado por um princípio da acusação", implica o "reconhecimento da sua (das "partes", interpolação) participação constitutiva na declaração do direito do caso"- Direito Processual Penal, Lições do prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes, Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra, Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-9, 60 e 61.

Ora, a ser assim – como se tem por certo que é – e atenta a circunstância de que, na Instrução, sempre poderá proceder-se à "declaração do direito do caso", para tanto devem contribuir todas as "partes" ou, porventura mais adequadamente dizendo, os sujeitos processuais, máxime o Ministério Público e o arguido.

De resto, dever-se-á ainda atentar em que, por força da própria natureza das coisas, quando o arguido requer a instrução e indica testemunhas – cuja inquirição o Juiz venha a deferir – só ele sabe exactamente o que tais meios de prova poderão trazer de novo aos autos, em que circunstâncias de interrogatório e, eventualmente, apenas quando confrontadas com outros meios de prova ou atento determinado circunstancionalismo espácio-temporal. Por isso é que é possível que da Instrução resulte uma alteração substancial dos factos contidos na acusação, tendo mormente em vida determinado "pedaço de vida".

Em jeito conclusivo: a lei não poderia ter determinado, como não determinou, se considerada esta intrasistematicamente, a proibição da participação quer do Ministério Público, quer do defensor, quer ainda do advogado do assistente na "sub-fase" dos actos instrutórios, pois, se o tivesse feito, teria comandado de forma inconstitucional e, na verdade, violadora do disposto nos nr.s 1, 3, 4, 5 e 7, todos do artigo 32º, do diploma fundamental.

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