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1.
Ao nível do direito de privacidade do utilizador, o distribuidor do programa deverá informar de uma forma clara, expressa e de modo a captar a atenção de um utilizador médio, o uso de dados pessoais sensíveis. Só assim se poderá concluir que o consentimento do utilizador é prestado de forma inequívoca i.e., de forma livre, específica e informada. 2.
Relativamente aos Direitos de Autor, é indiscutível que a página web goza de protecção jusautoral. No entanto, só em casos pontuais é que o programa adware consubstanciará uma violação das prerrogativas pessoais e patrimoniais conferidas por este direito de exclusivo. i.No
que aos direitos pessoais respeita, a sobreposição do banner não consubstancia per se uma modificação da obra pois o pop up nada acrescenta à obra antiga. O que acontece é uma mera referência, semelhante a uma citação, a um aspecto que a página alvo contém. No caso de o banner se incorporar na página alvo (de forma semelhante ao framming) já parece haver uma modificação da obra original, e portanto, inadmissível.
ii.Em
relação aos direitos patrimoniais, não parece que a divulgação e transformação da obra sejam postas em causa: quanto ao primeiro aspecto, a apresentação das páginas web é feita num ambiente que envolve, necessariamente, a sobreposição de páginas umas sobre as outras; no que concerne à suposta transformação da obra (nomeadamente em classificar o pop up como obra derivada) ela também não ocorrerá, pois trata-se de uma mera referência, não havendo qualquer fixação numa obra preexistente. 3.
Relativamente aos direitos conexos, a protecção da referência como título de obra também não parece profícua, pois a protecção do título não dispensa o cotejo entre as próprias obras. Ora, neste ponto, trata-se de obras completamente diferentes pelo que dever-se-á considerar a referência como admissível. 4.
Quanto ao direito à marca, também se concluiu não haver qualquer usurpação por não existir um verdadeiro uso de marca alheia. A susceptibilidade de confusão ou associação do banner com a página alvo será de afastar, desde que o pop up ostente um sinal identificador do concorrente e respectiva informação de que se trata de um anúncio publicitário. 5.
Também não terá melhor sorte a invocação de usurpação do nome de domínio da página alvo, seja a partir da protecção jusautoral, industrial, ou mesmo através da protecção do nome civil. Neste último aspecto não existe nenhum direito à interdição da citação de um nome. Havendo alguma difamação aplicar-se-á o regime geral, o que não levanta especificidades de maior em relação à problemática dos programas adware pop up's. 6.
No que concerne à publicidade, para além do respeito dos requisitos gerais em relação ao conteúdo da mensagem, a forma como ela é veiculada também tem uma importante relevância jurídica. i.
Em relação aos direitos do consumidor, os pop up's não poderão obstar à função de regresso, pois trata-se de uma funcionalidade inerente à liberdade de actuação do utilizador.
ii.
Quanto à publicidade enganosa, para que os pop up's não sejam qualificados como tal, deverão ostentar, para além dos requisitos gerais, uma identificação que permita a uma concreto utilizador perceber, de uma forma clara, que se trata de uma mensagem publicitária pertencente a outro concorrente.
iii.
Tratando-se de publicidade comparativa, deverão ser respeitados os pressupostos do art.16º/2 do Decreto-lei n.º 330/90, de 23 de Outubro (Código de Publicidade). No que se refere a pop up's publicitários de produtos concorrentes, poder-se-á qualificar tal conduta como uma comparação implícita atendendo ao modo como é apresentado. Ademais, dificilmente a ali. g) será cumprida, pois quando a referência, inclusa no programa adware, menciona um sinal de renome, certamente estará a retirar benefícios indevidos, e por isso inadmissíveis. 7.
Ainda que não se trate de publicidade comparativa, resta o recurso ao instituto da concorrência desleal. Respeitados
os pressupostos para a aplicação do instituto da concorrência desleal, determinados pop up's consubstanciarão invocações ou referências não autorizadas com o fito de beneficiar do crédito ou reputação alheia, ou representarão mesmo uma conduta susceptível de ser sancionada por concorrência parasitária, na medida em que aproveitem o esforço e empreendimento de terceiros. Tudo
o que aqui foi dito não exclui a eventual responsabilidade a nível penal, contra ordenacional ou mesmo civil do prestador de serviços e da empresa concorrente. Independentemente de se concordar ou não com a opinião aqui perfilhada, este ensaio demonstra bem as dificuldades em aplicar determinados institutos às condutas e tecnologias do ciberespaço. Não que a Internet potencie uma revolução ao nível do Direito. Como refere um Autor "o Direito nunca esteve completamente desarmado, ao ponto de ser surpreendido em inapelável contra-pé". Deste modo, haverá que desavezar a ideia que de o ciberespaço é um espaço livre de Direito. Aliás, trata-se de uma utopia paradoxal atendendo ao facto dos efeitos das condutas lesivas praticadas no ciberespaço não deixarem de se repercutir na vida real.
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