II Diríamos,
desde já, que a questão objecto do "parecer" solicitado, concretamente em matéria de comunicação de dados pessoais a entidade terceira, in casu, ao órgão de soberania Tribunal, no âmbito e no exercício das suas funções de administração da Justiça, não é nova. Com
efeito, por várias vezes tem sido esta Comissão chamada a pronunciar-se sobre a mesma, quer em sede de comunicacão da informação, concreta e aqui também em causa, morada/residência, quer mesmo no âmbito de qualquer outra, tida por confidencial ou objecto de sigilo (1) Não
diferindo em muito, e, ao que cremos, daquilo que, de modo quase uniforme, tem sido objecto de tais Deliberações, a alguma especificidade da matéria ora em apreciação impõe no entanto, que, de novo, nos debrucemos sobre a mesma. Concretamente,
é no domínio do referido sigilo das telecomunicações, por um lado, bem como e também no do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, em particular no que ao princípio adjectivo da cooperação respeita, um e outro constitucionalmente consagrados, que teremos aqui que atender. Por
outro lado e também, presente terá de estar, obviamente, a matéria em sede de protecção de dados pessoais informatizados, única e especificamente aliás, da competência desta Comissão. Vejamos
então do âmbito de umas e outra, bem como da sua possível e eventual conciliação, atenta a situação concreta e acima delineada, certos de que, como diz Ferrara, o Direito "vive para se realizar e a sua realização consiste, nem mais nem menos, na súa aplicação aos casos concretos". 1-
Do Sigilo das Telecomunicações 1.1-
A TMN-Telecomunicações Móveis Nacionais, SA é, como se sabe, uma empresa que opera o serviço de telecomunicações complementares móveis terrestre de uso público, constituída e resultante da autonomização, relativamente a tais serviços, dos também operadores CTT, TLP e COPRM (2) Como
tal, fúndamenta a sua escusa, relativamente ao pedido de informação judicialmente solicitada, no "sigilo das telecomunicações", objecto da previsão do Artº 34º nºs 1 e 4 da CRP, que expressamente consagra que "O domicilio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis" - nº 1" E
que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em mate ria de processo criminal" - nº 4. No
mesmo sentido estabelece o Artº 15º nº 2 da Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-estruturas e Serviços de Telecomunicações - Lei 88/89 - quando refere "com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, e garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei", Bem
como e também o Artº 5º nº 1 al. e) da Portaria nº 940/91 que regulamenta a exploração daqueles serviços, dizendo: "Constituem direitos e obrigações dos operadores do serviço de telecomunicações complementares - serviço móvel terrestre, para alem dos demais que decorram da lei... e)
Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado...". 1.2-
Importará neste âmbito referir também que, de acordo com o disposto no Artº 15º nº 1 da citada Lei 88/89, "todos têm o direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público", constituídos, como se sabe, pelas "rede básica" - "sistema fixo de assinantes e rede de transmissão"- o SFT (artº 9º) - e pelas "telecomunicações complementares" - Artº 12º nº 1. 1.2.1-Relativamente
àquele primeiro, cujo Regulamento foi aprovado pelo Dec.Lei 240/97, de 1 8/0 9, dispõe-se agora: "Constituem
direitos dos utilizadores: Aceder
aos serviços informativos nas diversas modalidades disponíveis" - Artº 3º nº 2 al. c) - "...
Envolvendo a divulgação de dados referentes aos assinantes do SFT, desde que estes tenham autorizado essa divulgaçã9" - Artº 38º nº 1 - estando, por outro lado, o operador respectivo "obrigado a observar as normas relativas à protecção de dados pessoais e da vida privada" - nº 2; Nos
casos em que o assinante expressamente oindique, deveo operador reservar-lhe a confidencialidade do número de telefone! ou da morada, ou de ambos, não os incluindo em listas do serviço telefónico, nem o divulgando atraves dos correspondentes serviços informativos, sem qualquer encargo adicional" - nº 3 - Tudo
de acordo, aliás, com o respectivo contrato, do qual deve constar a "indicação expressa da vontade do assinante sobre a inclusão ou não dos respectivos elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros para igual fim ou diverso" -Artº 16º nº 3 al. b). 1.2.2-
No que respeita aos serviços de telecomunicações complementares, e, concretamente ao Serviço Móvel Terrestre - SMT - dispõe-se apenas, no Artº 5º nº 1 al. e) da Port. 240/91, que constitui obrigação dos respectivos operadores "garantir a inscrição gratuita em lista de assinantes dos utentes do serviço que expressamente o solicitem". Temos
assim que, relativamente ao SFT o assinante só é incluído nas listas telefónicas desde que expressamente o solicite, devendo autorizar ou não a divulgação dos seus dados pessoais, através dos respectivos serviços informativos, dispondo-se quanto ao SMT, que ao caso interessa, apenas que o assinante só é inserido na lista respectiva desde que expressamente o solicite. 1.3-
Intimamente conexionado com outros direitos fundamentais, maxíme o direito "à reserva da intimidade da vida privada e familiar" e constituindo também como que um prolongamento do direito de liberdade de expressão, ainda e também constitucionalmente consagrados - Artºs 26º nº 1 e 37º - para além de ser objecto também de outros instrumentos jurídicos internacionais (3) - consiste o sigilo das telecomunicações na obrigação que sobre todos - "autoridades públicas" incluídas - impende de respeitarem as correspondências e as comunicações em geral, "quer no que se refere à sua integridade, quer ao seu conteúdo" (4) É
a liberdade de comunicar que aqui está em causa e consequentemente, a proibição de nela intervir. É,
deste modo, inquestionável que tal sigilo abrange, desde logo, toda e qualquer espécie de correspondência, quer postal, quer (tele)comunicada, proibindo-se a devasssa - através da abertura ou subtracção, intercepção, tomada de conhecimento ou mesmo impedimento na recepção pelo destinatário - e a divulgação de qualquer do seu conteúdo. Abrange
ainda o denominado "tráfego" da comunicação qua tale, ou seja, a "espécie, hora, duração e a intensidade de utilização", como bem referem G.Canotilho e V.Moreira (5), e quiçá mesmo a "identidade dos sujeitos comunicadores", como opina também o Parecer da PGR nº 16/94, de 24/06 (6) mencionado no expediente junto, citando as legislações espanhola e italiana. É,
aliás o que e, desde logo, se infere também, dos preceitos penais que tutelam este tipo de sigilo, traduzido na protecção da liberdade ou segurança da correspondência e das telecomunicações, quais sejam, o Artº 194º do CP, expressamente tipificando a "violação de correspondência ou de telecomunicações", e o Artº 384º seguinte, quando tipifica esse mesmo ilícito se cometido por "funcionário de serviços dos correios, telégrafos ou telecomunicações". 1.4-
Paredes meias e afim deste sigilo das comunicações, por com ele intimamente conexionado, e constituindo ainda instrumento jurídico privilegiado de garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, vive também o "segredo profissional", que importa aqui registar, por algo diferenciado daquele, na medida em que nem todo o conteúdo da correspondência ou das telecomunicações constituirá um segredo em si. Como
tal, entende-se agora a reserva que todo o indivíduo deve guardar relativamente aos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício - cfr Artºs 195º, 196º e 383º do CP. É,
no fundo, a manutenção da confiança que se espera e pressupõe até, relativamente a determinados serviços ou profissões, dada a própria natureza das necessidades que visam satisfazer e aos quais todos os cidadãos, em geral, carecem de recorrer. Citando
Nélson Hungria, "o Estado tem vital interesse na saúde do povo, no império do Direito e da Justiça, na segurança dos negócios, na tranquilidade dos ânimos, e para tanto é necessário que esteja livre de precalços a vontade de cada indivíduo em proteger-se contra o morbus, contra a iniquidade, contra a perfidia, contra a má-fé". A
comprová-lo, e constituindo indício bastante da natureza pública reconhecida a tal matéria, aí estão as previsões e respectivas tutelas criminais dos Artºs 195º do CP e, em matéria específica de telecomunicações, o citado Artº 384º als c) a e). 2-Do
Acesso ao Direito e à Tutela Jurisdicional Efectiva 2.1-
Objecto e atenção deste parecer, presente tem de estar também, por subjacente à matéria do mesmo, o direito constitucional, igualmente fundamental - e agora mais claramente reforçado até - do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, expressamente consagrado no Artº 20º. Desdobrando-se
em vários outros direitos, todos conexos entre si, e constituindo elemento essencial e trave mestra da própria ideia de Estado de Direito democrático, aqui se reconhecem constitucionalmente os direitos de acesso ao direito e aos tribunais para defesa de direitos e interesses legalmente protegidos"- nº 1 - de "informação e consulta jurídicas", o de "patrocínio judiciário" "- nº 2 - bem como e ainda o direito a uma decisão justa, célere e prioritária, obtida em "prazo razoável" e "em tempo útil", para "defesa dos é direitos, liberdades e garantias pessoais - nºs 4 e 5. No
âmbito daquele primeiramente referido inclui-se, "desde logo", o denominado "direito de acção", isto é, o direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional, solicitando a abertura de um processo, com o consequente dever (direito ao processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada". Hoje
pacificamente entendido como um direito público, "compreende um direito a prazos razoáveis de acção ou de recurso... sem dilações indevidas", revestindo-se de "dimensão ineliminável do direito a uma tutela jurisdicional efectiva" (7) Este
direito fundamental, porém, e ao contrário do que possa parecer, "não radica apenas no autor, mas também no réu", na medida em que também este se encontra, e necessariamente, "no outro polo da relação jurídica processual, como titular do direito de defesa, igualmente integrador do direito à jurisdição", eventualmente até com direito a poder deduzir pretensão contra o autor, através da denominada reconvenção (8) Referir-se-á,
finalmente, e ainda nesta matéria, o ainda constitucionalmente consagrado "direito à coadjuvação das Outras autoridades" aos tribunais, "no exercício da suas funções" - Artº 202º nº 3 da CRP. 2.2-
Conforme aos preceitos constitucionais acabados de referir e traduzindo uma real concretização de tais direitos, aí está o nóvel CPC, aprovado pelo Dec.Lei 329-A/95, de 12/12, com as alterações dadas pelo DecLei 180/96, de 25/09, dispondo, desde logo, no seu Artº 2º, além do mais, que "a todo o direito... corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente" - nº 2. 2.2.1-Como
é sabido, o direito processual civil, tendo na sua base um conflito de interesses privados, visa a tutela jurisdicional do respectivo direito material ou substantivo, verdadeiro "interesse público de primeira grandeza o interesse público da ordem e da paz social" (9) Até
há pouco qualificado de "coutada das partes" (10), dominado que era pelo, mais ou menos liberal, princípio dispositivo e, consequentemente, pelo predomínio da verdade formal ou intra-processual, tal concepção mostra-se hoje, de algum modo, ultrapassada. Não
deixando de constituir ainda um dos princípios basilares do direito adjectivo civil - cfr Artºs 3º nº 1 e 264º nºs 1 e 2 - o Tribunal assume, contudo e agora, uma posição mais activa, com vista a alcançar a justa composição do litígio, bem mais próxima da verdade material e, nesta parte, em tudo igual ao processo criminal. Assim
o assume, clara e desde logo, aliás, o legislador ordinário, no Preâmbulo do DL 329-A/95, quando cita, como linhas mestras deste novo modelo processual, a "garantia de prevalência do fundo sobre a forma", prevendo "um poder mais interventor do juiz, compensado com o também princípio da cooperação", visando torná-lo moderno e "verdadeiramente instrumental no que toca à perseguição - e, claramente, privilégio - da verdade material". É
o que aliás resulta dos seus Artºs 264º a 266º, mais não visando que permitir "uma rápida realização do direito material através dos tribunais e, quando for esse o caso, uma adequada solução dos litígios e um pronto restabelecimento da paz jurídica" (11) Competindo
embora às partes o impulso processual - Artº 3º nº 1 - ao juiz incumbe agora e também, "mesmo oficiosamente", a iniciativa, realizando ou ordenando "todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer" e as partes o dever de colaborar na descoberta da verdade. Mas,
e realça-se, não só já às partes, intervenientes processuais e com estatuto de plena igualdade democrática - Artº 3º-A. 2.2.2-
O dever de cooperação estende-se agora também a "todas as pessoas, sejam ou não partes", como expressamente consta do Artº 519º, impondo-lhes o "dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade.. facultando o que for requisitado...", sob pena de multa - nºs 1 e 2. Admite,
no entanto, o nº 3 seguinte como legítima a recusa na colaboração referida, "se a obediência importar: a)
Violação da integridade física ou moral das pessoas; b)
Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondencia ou nas telecomunicações; c)
Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou de segredo de Estado, sem prejuízo" de, Deduzida
que seja a escusa com fundamento nesta última ai. c), àmesma ser aplicável "o disposto no CPP acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado"-nº4. Como
inovação a realçar, e a propósito, dispõe ainda o Artº 519º-A seguinte que, permitido está ao juiz, "oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes", desde que "em despacho fundamentado, determinar a prestação de informações ao tribunal", referentes "à identificação, à residência, à profissão e entidade empregadora ou que permitam o apuramento da situação patrimonial de alguma das partes", quando as considere essenciais...a justa composição do litígio", dispensando a "confidencialidade de dados que se encontrem na disponibilidade de serviços administrativos, em suporte manual ou informático" - nº 1 - sendo certo que ali se limita, estritamente, a sua utilização, "na medida indispensável à realização dos fins que determinaram a sua requisição não podendo ser injustificadamente divulgadas nem constituir objecto de ficheiro de informações nominativas" - nº 2 (sublinhados nossos). 2.2.3-
Porque ao caso presente releva e está concretamente também em causa, importará referir que a citação se destina a dar "conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção", chamando-se este "ao processo para se defender" - Artº 228º nº 1. Não
será, por isso, dificil perceber-se que a mesma constitui um "acto da maior transcendência" (12) já que traduz não só uma clara manifestação e condição de eficácia daquele direito de acção, como ainda pressuposto necessário de um outro princípio processual, o da contraditoriedade - Artº 3º. Entendeu
o legislador, por isso mesmo e, desde sempre, dever o mesmo, ser rodeado de cautelas e cuidados acrescidos - cfr Artºs 194º e 228º e sgs - já que lhe são atribuídos efeitos vários, quer de ordem material, quer adjectiva, específicos - cfr Artºs 267º nº 2, 268º, 481º. Mas
não só. A
"profunda reestruturação" levada a cabo neste domínio – esclarece ainda o Preâmbulo daquele diploma legal - visando propósitos de "rapidez" e "eficácia", previne a "remoção das dificuldades em realizá-lo", para "além do que, se a demora em a obter exceder prazo tido por razoável - dois meses – o processo deverá ser devidamente informado, presente ao juiz, para que determine o que tiver por mais ajustado" - Artº 234º. E
dispõe, de forma cristalina, nesta matéria, o Artº 244º nº 2 "Estão
obrigados a fornecer prontamente ao tribunal os elementos de que dispuserem sobre a residência, o local de trabalho ou a sede dos citandos quaisquer serviços que tenham averbado tais dados"- sublinhado nosso. E
isto, para além do mais, porque é nula a citação edital a que se tenha procedido indevidamente - Artº 195º al. c). Por
outro lado e ainda, perante a possibilidade de o próprio advogado poder mesmo proceder à citação do réu - Artº 233º nº 3 - culmina aquele Preâmbulo, dizendo: "Se
é verdade que a abertura desta posssibilidade mais não é que o desenvolvimento dos princípios da cooperação e boa fé...", tal é "inerente a um estatuto democratizado e cristalino da própria lide processual", constituindo "um poderoso instrumento de celeridade, podendo contribuir para a diluição de um dos momentos que, amiúde, provocavam a paralisia da tramitação" - realçado nosso. E,
no caso dos autos, regista-se, vão decorridos cerca de DOIS ANOS sobre a propositura da acção... |
