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TÍTULO

Sigilo e Confidencialidade de Dados Informatizados.
Ilicitude da escusa de operador em fornecer morada de cliente ao Tribunal

REFERÊNCIAS

Parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados
(Actual CNPD) N.º 29/98, de 16.04.98
No âmbito da Acção Sumária 644/96 da 1.ª Secção do 7.º Juízo Cível da Comarca de Lisboa

TEXTO INTEGRAL

I

 A Excelentíssima Juiz do 7.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa, solicita a esta CNPDPI "parecer", relativamente ao "pedido de escusa da TMN- Telecomunicações Móveis Nacionais, SA", requerido no âmbito da acção, com processo sumário, nº 644/96, daquele Tribunal, em que e Autora Unicre - Cartão Jnternacional de Crédito, SA e Réu A.M.P.C......

Oexpediente junto, permite esclarecer que, em tal acção, intentada que foi no ano de 1996, não foi possível ainda levar a cabo a citação do Réu, por desconhecimento do seu paradeiro. Daí que, tendo a A. tomado conhecimento do seu número de telemóvel, mas que, e segundo informação obtida junto da TMN, o mesmo e "confidencial", tivesse requerido ao Tribunal, tendo em vista o cumprimento do disposto no artº 266º nº 4 do CPC, que através daquele número telefónico, solicitasse à TMN a morada do Réu.

Deferido o então requerido, respondeu a TMN solicitando escusa ao solicitado, alegando, em resumo, que

- Está vinculada ao "sigilo das comunicações", nos termos do disposto no Artº 34º nº 1 da Const.Rep.Port., expressamente consagrado também no Artº 15º nº 2 da Lei 88/89, de 11/09, Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração de Infra-estruturas e Serviços de Telecomunicações;

- Sigilo esse que vincula os operadores do serviço móvel terrestre, nos termos do disposto no Artº 50 nº 1 al. e) do Regulamento de Exploração do Serviço de Telecomunicações Complementares -Serviço Móvel Terrestre, anexo à Portaria 240/91, de 23/03

-E cuja inobservãncia determina a sua responsabilidade criminal, nos termos do disposto nos Artºs 194º e 384º do CP

-Estando, por outro lado, em causa "uma relação de confiança entre os utentes dos serviços de telecomunicações e as entidades que os prestam", sobretudo quando relativamente à informação pedida, foi solicitada a sua confidencialidade, como é o caso, entende-se estar a mesma abrangida por aquele "sigilo das telecomunicações", não podendo a TMN "sequer confirmar que o nº de telemóvel a que se faz referência no despacho proferido. . tem como assinante o Sr. A.M.P.C.....;

Finalmente,

- Invoca ainda a Deliberação desta CNPDPI nº 70/96, emitida no âmbito do Proc. 33/96, da qual consta que:

"Os dados pessoais (nome e nº de telefone movei) de clientes podem ser comunicados a terceiros através de serviço informativo, desde que os clientes e os titulares do cartão não tenham requerido a sua confidencialidade";

E que,

"Não podem ser comunicados a terceiros quaisquer outros dados registados com a finalidade de prestação do serviço telefónico ou divulgados em listas, salvaguardadas as competências próprias definidas em processo criminal''

-Incorrendo a sua violação na previsão do estatuído no Artº 41º da Lei 10/91, de 29/04

- Excepcionado, deste modo, o sigilo, apenas em sede de processo criminal, que não já em processo civil, maxime sob a previsão do Artº 519º do CPC, conclui que os únicos casos "admissíveis de levantamento de sigilo" são os "previstos nos Artº5 1350 e 1870 e sgs do CPP, e só no âmbito de processos criminais".

 Cumpre então emitir o competente parecer.

II

 Diríamos, desde já, que a questão objecto do "parecer" solicitado, concretamente em matéria de comunicação de dados pessoais a entidade terceira, in casu, ao órgão de soberania Tribunal, no âmbito e no exercício das suas funções de administração da Justiça, não é nova.

Com efeito, por várias vezes tem sido esta Comissão chamada a pronunciar-se sobre a mesma, quer em sede de comunicacão da informação, concreta e aqui também em causa, morada/residência, quer mesmo no âmbito de qualquer outra, tida por confidencial ou objecto de sigilo (1)

Não diferindo em muito, e, ao que cremos, daquilo que, de modo quase uniforme, tem sido objecto de tais Deliberações, a alguma especificidade da matéria ora em apreciação impõe no entanto, que, de novo, nos debrucemos sobre a mesma.

Concretamente, é no domínio do referido sigilo das telecomunicações, por um lado, bem como e também no do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, em particular no que ao princípio adjectivo da cooperação respeita, um e outro constitucionalmente consagrados, que teremos aqui que atender.

Por outro lado e também, presente terá de estar, obviamente, a matéria em sede de protecção de dados pessoais informatizados, única e especificamente aliás, da competência desta Comissão.

Vejamos então do âmbito de umas e outra, bem como da sua possível e eventual conciliação, atenta a situação concreta e acima delineada, certos de que, como diz Ferrara, o Direito "vive para se realizar e a sua realização consiste, nem mais nem menos, na súa aplicação aos casos concretos".

1- Do Sigilo das Telecomunicações

1.1- A TMN-Telecomunicações Móveis Nacionais, SA é, como se sabe, uma empresa que opera o serviço de telecomunicações complementares móveis terrestre de uso público, constituída e resultante da autonomização, relativamente a tais serviços, dos também operadores CTT, TLP e COPRM (2)

Como tal, fúndamenta a sua escusa, relativamente ao pedido de informação judicialmente solicitada, no "sigilo das telecomunicações", objecto da previsão do Artº 34º nºs 1 e 4 da CRP, que expressamente consagra que "O domicilio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis" - nº 1"

E que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em mate ria de processo criminal" - nº 4.

No mesmo sentido estabelece o Artº 15º 2 da Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-estruturas e Serviços de Telecomunicações - Lei 88/89 - quando refere "com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, e garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei",

Bem como e também o Artº 5º nº 1 al. e) da Portaria nº 940/91 que regulamenta a exploração daqueles serviços, dizendo: "Constituem direitos e obrigações dos operadores do serviço de telecomunicações complementares - serviço móvel terrestre, para alem dos demais que decorram da lei...

e) Providenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance, no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado...".

1.2- Importará neste âmbito referir também que, de acordo com o disposto no Artº 15º nº 1 da citada Lei 88/89, "todos têm o direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público", constituídos, como se sabe, pelas "rede básica" - "sistema fixo de assinantes e rede de transmissão"- o SFT (artº ) - e pelas "telecomunicações complementares" - Artº 12º nº 1.

1.2.1-Relativamente àquele primeiro, cujo Regulamento foi aprovado pelo Dec.Lei 240/97, de 1 8/0 9, dispõe-se agora:

"Constituem direitos dos utilizadores:

Aceder aos serviços informativos nas diversas modalidades disponíveis" - Artº 3º nº 2 al. c) -

"... Envolvendo a divulgação de dados referentes aos assinantes do SFT, desde que estes tenham autorizado essa divulgaçã9" - Artº 38º nº 1 - estando, por outro lado, o operador respectivo "obrigado a observar as normas relativas à protecção de dados pessoais e da vida privada" - nº 2;

Nos casos em que o assinante expressamente oindique, deveo operador reservar-lhe a confidencialidade do número de telefone! ou da morada, ou de ambos, não os incluindo em listas do serviço telefónico, nem o divulgando atraves dos correspondentes serviços informativos, sem qualquer encargo adicional" - nº 3 -

Tudo de acordo, aliás, com o respectivo contrato, do qual deve constar a "indicação expressa da vontade do assinante sobre a inclusão ou não dos respectivos elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros para igual fim ou diverso" -Artº 16º nº 3 al. b).

1.2.2- No que respeita aos serviços de telecomunicações complementares, e, concretamente ao Serviço Móvel Terrestre - SMT - dispõe-se apenas, no Artº 5º 1 al. e) da Port. 240/91, que constitui obrigação dos respectivos operadores "garantir a inscrição gratuita em lista de assinantes dos utentes do serviço que expressamente o solicitem".

Temos assim que, relativamente ao SFT o assinante só é incluído nas listas telefónicas desde que expressamente o solicite, devendo autorizar ou não a divulgação dos seus dados pessoais, através dos respectivos serviços informativos, dispondo-se quanto ao SMT, que ao caso interessa, apenas que o assinante só é inserido na lista respectiva desde que expressamente o solicite.

1.3- Intimamente conexionado com outros direitos fundamentais, maxíme o direito "à reserva da intimidade da vida privada e familiar" e constituindo também como que um prolongamento do direito de liberdade de expressão, ainda e também constitucionalmente consagrados - Artºs 26º nº 1 e 37º - para além de ser objecto também de outros instrumentos jurídicos internacionais (3) - consiste o sigilo das telecomunicações na obrigação que sobre todos - "autoridades públicas" incluídas - impende de respeitarem as correspondências e as comunicações em geral, "quer no que se refere à sua integridade, quer ao seu conteúdo" (4)

É a liberdade de comunicar que aqui está em causa e consequentemente, a proibição de nela intervir.

É, deste modo, inquestionável que tal sigilo abrange, desde logo, toda e qualquer espécie de correspondência, quer postal, quer (tele)comunicada, proibindo-se a devasssa - através da abertura ou subtracção, intercepção, tomada de conhecimento ou mesmo impedimento na recepção pelo destinatário - e a divulgação de qualquer do seu conteúdo.

Abrange ainda o denominado "tráfego" da comunicação qua tale, ou seja, a "espécie, hora, duração e a intensidade de utilização", como bem referem G.Canotilho e V.Moreira (5), e quiçá mesmo a "identidade dos sujeitos comunicadores", como opina também o Parecer da PGR nº 16/94, de 24/06 (6) mencionado no expediente junto, citando as legislações espanhola e italiana.

É, aliás o que e, desde logo, se infere também, dos preceitos penais que tutelam este tipo de sigilo, traduzido na protecção da liberdade ou segurança da correspondência e das telecomunicações, quais sejam, o Artº 194º do CP, expressamente tipificando a "violação de correspondência ou de telecomunicações", e o Artº 384º seguinte, quando tipifica esse mesmo ilícito se cometido por "funcionário de serviços dos correios, telégrafos ou telecomunicações".

1.4- Paredes meias e afim deste sigilo das comunicações, por com ele intimamente conexionado, e constituindo ainda instrumento jurídico privilegiado de garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, vive também o "segredo profissional", que importa aqui registar, por algo diferenciado daquele, na medida em que nem todo o conteúdo da correspondência ou das telecomunicações constituirá um segredo em si.

Como tal, entende-se agora a reserva que todo o indivíduo deve guardar relativamente aos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício - cfr Artºs 195º, 196º e 383º do CP.

É, no fundo, a manutenção da confiança que se espera e pressupõe até, relativamente a determinados serviços ou profissões, dada a própria natureza das necessidades que visam satisfazer e aos quais todos os cidadãos, em geral, carecem de recorrer.

Citando Nélson Hungria, "o Estado tem vital interesse na saúde do povo, no império do Direito e da Justiça, na segurança dos negócios, na tranquilidade dos ânimos, e para tanto é necessário que esteja livre de precalços a vontade de cada indivíduo em proteger-se contra o morbus, contra a iniquidade, contra a perfidia, contra a má-fé".

A comprová-lo, e constituindo indício bastante da natureza pública reconhecida a tal matéria, aí estão as previsões e respectivas tutelas criminais dos Artºs 195º do CP e, em matéria específica de telecomunicações, o citado Artº 384º als c) a e).

2-Do Acesso ao Direito e à Tutela Jurisdicional Efectiva

2.1- Objecto e atenção deste parecer, presente tem de estar também, por subjacente à matéria do mesmo, o direito constitucional, igualmente fundamental - e agora mais claramente reforçado até - do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, expressamente consagrado no Artº 20º.

Desdobrando-se em vários outros direitos, todos conexos entre si, e constituindo elemento essencial e trave mestra da própria ideia de Estado de Direito democrático, aqui se reconhecem constitucionalmente os direitos de acesso ao direito e aos tribunais para defesa de direitos e interesses legalmente protegidos"- nº 1 - de "informação e consulta jurídicas", o de "patrocínio judiciário" "- nº 2 - bem como e ainda o direito a uma decisão justa, célere e prioritária, obtida em "prazo razoável" e "em tempo útil", para "defesa dos é direitos, liberdades e garantias pessoais - nºs 4 e 5.

No âmbito daquele primeiramente referido inclui-se, "desde logo", o denominado "direito de acção", isto é, o direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional, solicitando a abertura de um processo, com o consequente dever (direito ao processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada".

Hoje pacificamente entendido como um direito público, "compreende um direito a prazos razoáveis de acção ou de recurso... sem dilações indevidas", revestindo-se de "dimensão ineliminável do direito a uma tutela jurisdicional efectiva" (7)

Este direito fundamental, porém, e ao contrário do que possa parecer, "não radica apenas no autor, mas também no réu", na medida em que também este se encontra, e necessariamente, "no outro polo da relação jurídica processual, como titular do direito de defesa, igualmente integrador do direito à jurisdição", eventualmente até com direito a poder deduzir pretensão contra o autor, através da denominada reconvenção (8)

Referir-se-á, finalmente, e ainda nesta matéria, o ainda constitucionalmente consagrado "direito à coadjuvação das Outras autoridades" aos tribunais, "no exercício da suas funções" - Artº 202º nº 3 da CRP.

 

2.2- Conforme aos preceitos constitucionais acabados de referir e traduzindo uma real concretização de tais direitos, aí está o nóvel CPC, aprovado pelo Dec.Lei 329-A/95, de 12/12, com as alterações dadas pelo DecLei 180/96, de 25/09, dispondo, desde logo, no seu Artº 2º, além do mais, que "a todo o direito... corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente" - nº 2.

 

2.2.1-Como é sabido, o direito processual civil, tendo na sua base um conflito de interesses privados, visa a tutela jurisdicional do respectivo direito material ou substantivo, verdadeiro "interesse público de primeira grandeza o interesse público da ordem e da paz social" (9)

Até há pouco qualificado de "coutada das partes" (10), dominado que era pelo, mais ou menos liberal, princípio dispositivo e, consequentemente, pelo predomínio da verdade formal ou intra-processual, tal concepção mostra-se hoje, de algum modo, ultrapassada.

Não deixando de constituir ainda um dos princípios basilares do direito adjectivo civil - cfr Artºs 3º 1 e 264º nºs 1 e 2 - o Tribunal assume, contudo e agora, uma posição mais activa, com vista a alcançar a justa composição do litígio, bem mais próxima da verdade material e, nesta parte, em tudo igual ao processo criminal.

Assim o assume, clara e desde logo, aliás, o legislador ordinário, no Preâmbulo do DL 329-A/95, quando cita, como linhas mestras deste novo modelo processual, a "garantia de prevalência do fundo sobre a forma", prevendo "um poder mais interventor do juiz, compensado com o também princípio da cooperação", visando torná-lo moderno e "verdadeiramente instrumental no que toca à perseguição - e, claramente, privilégio - da verdade material".

É o que aliás resulta dos seus Artºs 264º a 266º, mais não visando que permitir "uma rápida realização do direito material através dos tribunais e, quando for esse o caso, uma adequada solução dos litígios e um pronto restabelecimento da paz jurídica" (11)

Competindo embora às partes o impulso processual - Artº 3º nº 1 - ao juiz incumbe agora e também, "mesmo oficiosamente", a iniciativa, realizando ou ordenando "todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer" e as partes o dever de colaborar na descoberta da verdade.

Mas, e realça-se, não só já às partes, intervenientes processuais e com estatuto de plena igualdade democrática - Artº 3º-A.

 

2.2.2- O dever de cooperação estende-se agora também a "todas as pessoas, sejam ou não partes", como expressamente consta do Artº 519º, impondo-lhes o "dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade.. facultando o que for requisitado...", sob pena de multa - nºs 1 e 2.

Admite, no entanto, o nº 3 seguinte como legítima a recusa na colaboração referida, "se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondencia ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou de segredo de Estado, sem prejuízo" de,

Deduzida que seja a escusa com fundamento nesta última ai. c), àmesma ser aplicável "o disposto no CPP acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado"-nº4.

Como inovação a realçar, e a propósito, dispõe ainda o Artº 519º-A seguinte que, permitido está ao juiz, "oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes", desde que "em despacho fundamentado, determinar a prestação de informações ao tribunal", referentes "à identificação, à residência, à profissão e entidade empregadora ou que permitam o apuramento da situação patrimonial de alguma das partes", quando as considere essenciais...a justa composição do litígio", dispensando a "confidencialidade de dados que se encontrem na disponibilidade de serviços administrativos, em suporte manual ou informático" - nº 1 - sendo certo que ali se limita, estritamente, a sua utilização, "na medida indispensável à realização dos fins que determinaram a sua requisição não podendo ser injustificadamente divulgadas nem constituir objecto de ficheiro de informações nominativas" - 2 (sublinhados nossos).

 

2.2.3- Porque ao caso presente releva e está concretamente também em causa, importará referir que a citação se destina a dar "conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção", chamando-se este "ao processo para se defender" - Artº 228º nº 1.

Não será, por isso, dificil perceber-se que a mesma constitui um "acto da maior transcendência" (12) já que traduz não só uma clara manifestação e condição de eficácia daquele direito de acção, como ainda pressuposto necessário de um outro princípio processual, o da contraditoriedade - Artº 3º.

Entendeu o legislador, por isso mesmo e, desde sempre, dever o mesmo, ser rodeado de cautelas e cuidados acrescidos - cfr Artºs 194º e 228º e sgs - já que lhe são atribuídos efeitos vários, quer de ordem material, quer adjectiva, específicos - cfr Artºs 267º nº 2, 268º, 481º.

Mas não só.

A "profunda reestruturação" levada a cabo neste domínio – esclarece ainda o Preâmbulo daquele diploma legal - visando propósitos de "rapidez" e "eficácia", previne a "remoção das dificuldades em realizá-lo", para "além do que, se a demora em a obter exceder prazo tido por razoável - dois meseso processo deverá ser devidamente informado, presente ao juiz, para que determine o que tiver por mais ajustado" - Artº 234º.

E dispõe, de forma cristalina, nesta matéria, o Artº 244º nº 2

"Estão obrigados a fornecer prontamente ao tribunal os elementos de que dispuserem sobre a residência, o local de trabalho ou a sede dos citandos quaisquer serviços que tenham averbado tais dados"- sublinhado nosso.

E isto, para além do mais, porque é nula a citação edital a que se tenha procedido indevidamente - Artº 195º al. c).

Por outro lado e ainda, perante a possibilidade de o próprio advogado poder mesmo proceder à citação do réu - Artº 233º nº 3 - culmina aquele Preâmbulo, dizendo:

"Se é verdade que a abertura desta posssibilidade mais não é que o desenvolvimento dos princípios da cooperação e boa fé...", tal é "inerente a um estatuto democratizado e cristalino da própria lide processual", constituindo "um poderoso instrumento de celeridade, podendo contribuir para a diluição de um dos momentos que, amiúde, provocavam a paralisia da tramitação" - realçado nosso.

E, no caso dos autos, regista-se, vão decorridos cerca de DOIS ANOS sobre a propositura da acção...

3- Da Protecção dos Dados Pessoais

3.1- Em matéria de protecção de dados pessoais - definidos pelo Artº 2º al. a) da Lei 10/91, de 29/04, como sendo qualquer informação relativa a pessoa identificada ou identificável - a matriz fundamental é o Artº 35º da CRP, que constitui também matéria integrada na área dos direitos, liberdades e garantias pessoais.

Basicamente, é ainda o respeito pela "reserva da vida privada e familiar e pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidadão", expressamente constante quer do Artº 1º daquela Lei 10/91, quer também do Artº 1º da denominada "Convenção 108" (13), que subjaz nesta matéria.

Daí, e, desde logo, a proibição constitucional objecto do citado Artº 35º - idêntica ao disposto no Artº 6º daquela Convenção - relativamente a informações de maior sensibilidade, quais sejam "as convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo consentimento expresso do titular", autorização legal "com garantias de não discriminação" ou fins estatísticos - nº3, bem como e, consequentemente, a proibição de "aacesso a dados pessoais de terceiros, salvo os casos excepcionais previstos na lei" -nº4.

Na economia do presente parecer relevará, sobretudo, realçar aqui também, por um lado, o princípio da transparência por que deve pautar-se todo o processamento automatizado de dados pessoais, expressamente objecto de previsão do Artº 1º daquela Lei 10/91, concretizado e reflexo da licitude e no não engano na sua recolha, da adequação e pertinência destes, da sua exactidão e actualidade - Artºs 12º e 14º sgs e 5º da "Convenção 108" - bem como no de todo relevante direito de informação do respectivo titular sobre a existência do tratamento informático e da identificação do seu responsável - Artº 13 nº 1 seguinte e 8º da Convenção referida.

Por outro lado e de todo fundamental, o princípio do respeito pela finalidade para que foram recolhidos os dados pessoais, não podendo ser utilizados para qualquer outra com aquela incompatível, salvo autorização desta CNPDPJ, nos casos legalmente previstos - Artºs 8º nº 1 al. c) e 15º.

 

3.2- Impõe-se, por outro lado, uma referência expressa ao disposto no Artº 2º al b) daquela Lei 10/91, segundo o qual são considerados "dados públicos" os constantes de documento público oficial, exceptuados os elementos confidenciais, tais como a profissão e a morada, ou as incapacidades averbadas no assento de nascimento" - sublinhado nosso.

Sobre a natureza e teor do preceito citado, concretamente quanto à confidencialidade do dado pessoal morada, já muito se disse e escreveu.

Obscuro na sua extensão e utilizando conceitos de todo estranhos ao mundo do direito - o que é um documento público oficial ?! - culmina a redacção do mesmo por não ter sido assim votada no Plenário da Ass.Rep., mas, bem pelo contrário, tendo sido "dado à luz" por "'artes e manhas" desconhecidas e até hoje não corrigidas, pese embora a chamada de atenção da Provedoria da Justiça através da Recomendação de 20/04/95 (14)

Resta aguardar pelo novo texto de lei de protecção de dados pessoais, em resultado da transposição da Directiva Comunitária 95/46/CE, de 24/10, do Parlamento Europeu e do Conselho, já aprovada, aliás, em Conselho de Ministros do p. dia 2, da qual não consta aquela solução.

Aliás, e refira-se, o dado pessoal morada/residência, sob a forma de endereço postal, irá em breve também passar a constar do bilhete de identidade, a manter-se o novo quadro normativo regulador da identificação civil, tal como foi apresentado e objecto do ParecerNº 3/98, de 8/01, desta CNPDPI.

Como quer que seja, e sendo inquestionável que a morada/residência não pode deixar de ser considerada como que um prolongamento e fazendo parte integrante do direito à identidade individual, em sede de protecção de dados pessoais estará sempre também abrangido pelo sigilo profissional previsto no Artº 32º da citada Lei 10/91, também invocado pela TMN, adiantando-se, contudo no mesmo, que tal "não exclui o dever de fornecimento das informações obrigatórias, nos termos legais" -nº 3.

 

3.3- Importa, finalmente, considerar concretamente o regime a que está submetido o tratamento informático da TMN, de acordo com o aprovado por esta Comissão através da Deliberação Nº 70/96, de 19/11.

A sua finalidade é a "gestão de clientes, facturação de serviços e mailings de marketing da empresa";

De entre os dados pessoais registados encontra-se a "morada"

Há comunicação da mesma à Edinfor-Sistemas Informáticos, SA, "para efeitos de produção de facturas e à SCCJ-Serviço de Controlo de Crédito e Informações, Ld, "para envio de carta a convidar ao pagamento voluntário depois de vencida a facturação e previamente ao envio para situação de contencioso", empresas estas "igualmente sujeitas ao dever de sigilo. Mais se autorizou que "os dados pessoais nome e nº de telefone móvel de clientes podem ser comunicados a terceiros através de um serviço informativo, desde que os clientes e os titulares do cartão não tenham requerido a sua confidencialidade",

E que "não podem ser comunicados a terceiros quaisquer outros dados registados com a finalidade de prestação do serviço telefónico ou divulgados em listas, salvaguardadas as competências próprias legalmente definidas em processo criminal".

Por outro lado e, consequentemente, impôs-se que "o serviço informativo não comunica dados pessoais que, por opção do titular sejam confidenciais.

III

Aqui chegados, importa então fazer a aproximação dos princípios jurídico-constitucionais expostos à questão concreta dos autos.

 

4- Em causa está, como inicialmente se disse, um pedido de informação da morada de um cliente da TMN, feito por Tribunal, no âmbito de um processo cível, a fim de no mesmo se poder levar a cabo a citação do mesmo, como Réu que é na acção respectiva.

Invocando o direito constitucional do sigilo da correspondência e das telecomunicações, o sigilo profissional e o resultante da deliberação desta CNPDPJ relativamente ao seu tratamento informático, onde aquela informação consta, a TMN requereu escusa relativamente ao solicitado.

 

4.1- Afastada que está, por óbvio, no caso presente, que a morada em nada contende, nem está tão pouco relacionada com o conceito concreto de correspondência (15), importa então apurar da sua inclusão no conceito de telecomunicações.

Do grego tele, que significa ao longe, define-o o Artº 1º nº 2 da Lei 88/89, como sendo "a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos, escrita imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fios, meios radioeléctricos, ópticos ou outros sistemas electromagnéticos".

Relativamente ao serviço telefónico, aqui concretamente em causa, e hoje aceite nele se poderem diferenciar as denominadas informações de base, ou sejam, as relativas ao suporte da comunicação, como a identificação do posto - nome e morada do assinante e número do telefone - as funcionais de comunicação ou tráfego propriamente dito - aqui se abrangendo a localização e identificação do chamante e do chamado, a data e hora da chamada, a sua duração e ainda a frequência destas - e, finalmente, as que abrangem o próprio conteúdo da comunicação (16)

Ora,

Incluindo-se a informação "morada", aqui concretamente em causa, naquele tipo primeiramente referido, já que recolhida e registada foi pela TMN, quando da contratualização dos respectivos serviços telefónicos móveis, logo em momento bem anterior à existência de qualquer telecomunicação , ou sej a, a montante desta, e, não tendo, por isso, conexão directa alguma com qualquer telecomunicação em si mesma considerada, forçoso será concluirmos, desde logo e também, não poder ser a mesma considerada e integrada como tal.

Logo, excluída estará do âmbito do respectivo sigilo das telecomunicações, devendo improceder, por isso e, nesta parte, o fundamento da escusa oferecida.

 

Mas, e dando de barato que numa concepção abrangente do direito ao sigilo das telecomunicações, a informação morada, fornecida nas condições descritas, nele também se poderá incluir, quando perante uma situação de colisão com o de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, na vertente do direito à acção, justificar-se-ia a primazia deste, por mínima, in casu, a compressão a que aquele fica sujeito.

Com efeito, assegurada está, desde logo, a mínima utilização da informação a comunicar : Apenas "na medida indispensável à realização" do fim a que se destina - a citação do Réu - "na o podendo sequer ser injustificadamente divulgada nem constituir objecto de ficheiro de informações nominativas" - Artº 519º-A nº 2 do CPC.

E nem se diga, como faz a escusante, que apenas em sede de processo criminal está prevista a restrição a tal direito.

É que tal referência exclusiva ao processo penal não deve, de modo algum, conduzir a ilações indevidas

De acordo com o disposto no Artº 18º nºs 2 e 3 da mesma CRP, restrições podem ainda ser estabelecidas sob reserva de lei (17), como aliás claramente o confirma o citado Artº 15º da Lei 88/89 - também emanada da Assembleia da República - quando expressamente refere

"Com os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam, é garantida a inviolabilidade e o sigilo das telecomunicações de uso público, nos termos da lei"- sublinhado nosso.

Em tudo conforme o dispõe ainda e também o Artº 5º nº 1 al. e) da Port. 240/91, também referida, quando impõe que se assegure tal sigilo "nos termos da legislação em vigor".

Logo, e porque em causa está, concretamente e como se disse, apenas e tão só a comunicação da informação morada que, por si só, e porque desacompanhado de qualquer outra, não constituirá sequer "intromissão na vida privada ou familiar" - cfr Artºs 26º nº 1 da CRP e 80º do CC - justificada teríamos a restrição daquele, por nula, ou quase, a danosidade social resultante da comunicação, perante e em confronto com a resultante da violação daquele último, constituindo mesmo medida proporcionada, justa e equilibrada, tal como se configura no citado Artº 18º nº 2 da CRP.

É aliás com base na ponderação dos interesses em conflito para que o Artº 135º nº 3 do CPP remete a decisão relativamente ao competente pedido de escusa.

 

4.2- Por maioria de razão, o mesmo se dirá também em matéria de sigilo profissional, quer na vertente e em sede de telecomunicações, quer no domínio concreto da protecção de dados pessoais informatizados.

 

4.2.1- Contratualizada - passe a expressão - que foi a confidencialidade de tal informação, não poderá a mesma deixar de cair sob a alçada do respectivo sigilo profissional.

Como dissemos, neste serviço, depende da vontade expressa do assinante, o constar na respectiva lista de assinantes.

Assim sendo, e pese embora a inexistência no SMT de norma idêntica à relativa ao SFT, consagrando expressamente o sigilo profissional - Artº 2 do Reg. de Exploração do SFT, aprovado pelo Dec.Lei 240/97, de 18/09 - dúvidas não temos que, pelas mesmíssimas razões, àquele tem de ser também aplicável.

Isto porque, considerando o Artº 10º da Port. 240/91 subsidiariamente aplicável ao SMT o então Dec.Lei 199/87, de 30/04, relativo ao Reg. da Prestação do Serv.Telefónico Público, este é hoje previsto naquele Dec.Lei 240/97, cujo Artº 3º expressamente revogou aquele anterior.

O mesmo resulta aliás expresso do Artº 8º nº 3 do Dec.Lei 40/95, de 15/02, que aprovou as Bases da concessão do serviço público de telecomunicações à Portugal Telecom, SA.

Não se duvidará, no entanto, que a dita contratualização da confidencialidade, mais não tutela que o interesse privado e individual do assinante respectivo, esgotando-se no âmbito das relações entre assinante e o operador, desaparecendo, por isso, a mesma quando autorizada pelo respectivo titular da informação.

Assim sendo e, desde logo, quando em confronto com o direito constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, de inequívoco interesse público, como se disse, ninguém hesitará em dar primazia a este, em detrimento daquele.

 

4.2.2- Em matéria de protecção de dados, no fundo o único, básica e fundamentalmente, em apreciação, uma vez que tal informação consta do tratamento informático referido, para além da possibilidade de expressamente prevista de autorização por esta CNPDPI - Artº 8º nº 1 al c) da Lei 10/91 - dispõe o citado Artº 32º nº 3 da Lei 10/91 que o mesmo "não exclui o dever do fornecimento das informações obrigatórias, nos termos legais".

E, face a todo o deixado exposto, outra não é a ratio do Artº 519º-A do CPC referido.

A comprová-lo, de novo a esclarecedora justificação dó legislador, no Preâmbulo do citado Dec.Lei 329-A/95:

Só deste modo se "acentuará a vertente pública da realização da Justiça e a permanência desse valor, na tutela dos interesses particulares atendíveis dos cidadãos, enquanto tal, e se respeitará o conteúdo intrínseco e próprio dos diversos sigilos profissionais e similares, legalmente consagrados".

Diríamos mesmo que é o que decorre também do expressamente consagrado no Artº 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, onde expressamente se admite a ingerência da autoridade pública no exercício do direito ao respeito pela privacidade individual e familiar desde que, 'prevista na lei e constitua providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros".

IV

 Face a todo o deixado exposto, entende esta CNPDPI que é legitima a requisição judicial da informação nos termos referidos, formulando, no caso presente, as seguintes

 CONCLUSÕES:

  •  A) A tutela constitucional do sigilo da correspondência e das telecomunicações, objecto do Artº 34º nºs 1 e 4 da Const.Rep.Port. abrange quer o denominado "tráfego" da comunicaçao, quer o conteúdo desta;
  • B) O dado pessoal "morada", isoladamente considerado e fornecido pelo assinante à TMN, a titulo confidencial, quando da contratualização do respectivo serviço telefónico, não se integra no âmbito daquele direito constitucional;
  • C) Mas antes no dever de sigilo profissional, quer na vertente dos profissionais das telecomunicações, quer na da protecção de dados pessoais informatizados, uma vez que o mesmo existe em ficheiro informatizado - Artºs 4º nº 2 do Reg. aprovado pelo D.L. 240/97, de 18/09 e 32º da Lei 10/91;
  • D) Ainda que como tal possa ser integra do, tal direito admite restrições, quer decorrentes e, expressamente, no âmbito do processo criminal, quer os resultantes da lei, nos termos do Artº 18º nº 2 e 3 da Const.Rep.Port.;
  • E) Os referidos sigilos, quando em colisão com o também constitucionalmente garantido "acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva", na vertente do "direito a acção", devem ceder e dar a primazia a este, atenta a sua vertente pública, no sentido de garantir a "paz social", contrastando com o interesse privado daqueles;
  • F) Sobretudo quando, decorridos dois anos após a propositura de competente acção cível, seja o único meio ao dispor do Tribunal para se apurar a morada do Réu, possibilitando, assim a sua citação;
  • G) Considerando-se nula a danosidade social resultante da comunicação de tal morada, perante e em confronto com a resultante da violação daquele direito a acção, constituindo mesmo medida equilibrada e proporcionada
  • H) Já que garantida está a mínima utilização de tal informação, limitada e apenas "na medida indispensável a realização" do fim a que se destina - a citação do Réu - "não podendo sequer ser injustificadamente divulgada nem constituir objecto de ficheiro de informações nominativas" - Artº 519º-A nº 2 do CPC.
  • I) Sendo também esse o critério da ponderação dos interesses em colisão para que remete o Artº 135º nº 3 do CPP, relativamente à decisão sobre o pedido de escusa referido

  Lx, 16/04/98

(1) Citamos a Acta desta CNPDPI nº 2/96, de 16/01 e as Deliberações Nºs 1, 6,15, 41, 47 e 56, todas do ano de 1996, bem como a Nº 38/97, proferida no âmbito do Proc. Nº 414/97.
(2) Vd Artºs 8º e 10º a 12º da Lei 88/89, de 11/09, Artº 19º do Dec.Lei 346/90, de 3111 e Resol. do Cons. Nº. nº 37/91, de 29/08.
(3) Quais sejam o Artº 12º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10/12/48, o Artº 8º da Conv. Europeia dos Direitos do Homem, de 4/11/50 e o Artº 17º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos. No mesmo sentido dispõe o Artº 22º da Conv. Internacional de Telecomunicações, aprovada para ratificação pela Resolução da A.R. nº 3/87, de 30/01.
(4) Cfr Fernando Eloy, Da inviolabilidade das correspondências e do sigilo profissional dos funcionários telegrafo-postais, in O Direito, Ano 86, 1954, pãg. 81 e sgs.
(5) In Const.Rep.Port. Anot, 33 Ed., pág. 213.
(6) Emitido relativamente a um pedido da PJ á TMN sobre informação de números de telefone/telemóvel destinatários de chamadas realizadas por assinante objecto de investigação criminal.
(7) G.Canotilho e V.Moreira, ob.cit, pág. 163.
(8) Vd J.Lebre de Freitas, Introdução ao Proc. CiviI, pág. 83.
(9) Vd M.Andrade, Noções, 1976, pág. 12.
(l0) Cfr J.Lebre de Freitas, ob.cit., pág. 121.
(11) Cfr M.Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo ProcCivil, pág. 20.
(12) M.Andrade, ob.cit, pág. 118
(13) A Convenção para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal de 18/01/8l, do Conselho da Europa, ratificada por Dec. do Pres.Rep. nº 21/93, de 9/07, in DR 1 Série-A nº 159, de 9/07/93.
(14) Diários da Ass.Rep. II Série-A nº 22, de 30/01/91 e 11 Série-C nº 22 de 29/04/95, pág, 149.
(15) Considerando-se como tal a carta, postal, telegrama, impresso ou outro escrito e a própria encomenda.
(16) Assim distinguem Yves Poulet e Françoise Warran, da CNIL as três espécies de dados pessoais : os dados de base, os dados funcionais e os dados de conteúdo.
(17) No mesmo sentido vejam-se, de entre outros, G.Canotilho e V.Moreira, ob.cit.

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