Direito do Trabalho

TÍTULO

Parecer - O Novo Código do Trabalho

REFERÊNCIAS

Comissão Nacional de Protecção de Dados
Parecer n.º 8/2003

TEXTO INTEGRAL

PARECER N.º 8/2003 CNPD CÓDIGO DO TRABALHO

O SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE TRABALHO E DOS ASSUNTOS SOCIAIS SOLICITOU À CNPD, EM 2 DE MAIO DE 2003, A EMISSÃO DE PARECER SOBRE O CÓDIGO DO TRABALHO, TENDO SUGERIDO UM PRAZO PARA A EMISSÃO DE PARECER DE 10 DIAS ÚTEIS.

I. Questões Prévias
Há alguns anos que a CNPD tem vindo a tomar iniciativas várias junto do Governo e da Assembleia da República no sentido de ser assegurada, como estabelece a Lei 67/98, de 26 de Outubro, a sua audição sobre disposições legais que contenham matérias de protecção de dados pessoais. Ainda no decurso deste ano de 2003 foi recebida pela 1.ª Comissão de Assuntos Constitucionais Direitos Liberdades e Garantias, a quem reiterou a sua preocupação em relação à falta de audição sobre alguns diplomas e, em particular, sobre o Código do Trabalho.

Em ofício dirigido a Sua Excelência o Ministro da Segurança Social e do Trabalho em 31/7/2002, a CNPD alertou para a necessidade da sua audição. Em resposta, datada de 25/9/2002, foi respondido pelo Gabinete do Secretário de Estado do Trabalho o seguinte: "naturalmente, não deixaremos de solicitar, na altura devida, o douto parecer da CNPD". Apesar disso, o Governo não solicitou qualquer parecer à CNPD.

A CNPD tem vindo a fazer um esforço no sentido de corresponder a várias solicitações de pedidos de emissão de parecer com carácter de urgência - quer do Governo quer da Assembleia da República - viabilizando a celeridade do processo legislativo que, por vezes, se pretende imprimir a determinados diplomas. Mas, como tem sido sistematicamente salientado pela CNPD, a urgência dos pedidos de parecer pode dificultar, de forma séria, uma análise aprofundada e detalhada sobre aspectos fundamentais de protecção de dados, podendo ficar comprometidos os objectivos que o legislador pretendeu atingir com a consulta da Comissão.

No caso presente todo este processo de audição apresenta contornos insólitos e peculiares que não podemos deixar evidenciar:

- Não obstante os vários alertas da CNPD para a falta de audição, somos confrontados com um pedido de parecer que é formulado depois de o Código do Trabalho ter sido aprovado na Assembleia da República, em 10 de Abril de 2003. Não obstante, estamos convictos de que as nossas sugestões irão ser consideradas e é nessa perspectiva que, mais uma vez, fazemos um esforço no sentido, em prazo útil, dar um contributo positivo que, no nosso ponto de vista, possa aperfeiçoar e reforçar a protecção da privacidade dos trabalhadores.

- Só a urgência do processo legislativo pode justificar que, no pedido, se tenha apontado um prazo de 10 dias úteis para a emissão de parecer (prazo que consideramos indicativo). Contrariamente ao que se possa pensar, as matérias de protecção de dados insertas neste Código não se resumem aos artigos insertos na Subsecção II, relativos aos "direitos de personalidade". Existem outras disposições, dispersas pelo Código[1], que deveriam merecer uma outra atenção da CNPD se o pedido tivesse sido formulado no decurso do processo legislativo e com um tempo razoável para a Comissão debater todos os aspectos pertinentes.

- Estamos convictos que no presente caso poderia ter sido evitada a presente situação na medida em que, em devido tempo, a CNPD, embora não fosse sua obrigação, alertou o Governo e Assembleia para a imprescindibilidade da sua audição.

A CNPD sempre considerou que era útil estabelecer e institucionalizar, no processo legislativo, um momento próprio para a sua audição. Os pedidos de parecer com carácter de urgência devem assumir carácter excepcional, sob pena de serem desvirtuados os objectivos subjacentes às disposições do artigo 22.º n.º 2 e 23.º n.º 1 al. a) da Lei 67/98. A audição posterior à aprovação dos diplomas pressupõe, necessariamente, uma ponderação do conteúdo do parecer e, tal como se espera, uma nova aprovação da lei pelo órgão de soberania competente. É o que se espera que venha a acontecer.

II. Enquadramento e apreciação geral

1. Com o desenvolvimento das novas tecnologias é inevitável que o tratamento de dados e as fórmulas de controlo no local de trabalho assumam uma natureza diversificada, nomeadamente à custa da introdução sistemática da informática nos processos de controlo, de entradas e saídas, de movimentos no interior da empresa e no processo produtivo, bem como na recolha de múltipla informação sobre o trabalhador. Este, que anseia passar despercebido e ver preservados os seus direitos de personalidade (cf. artigo 16.º n.º 1 do projecto de Código de Trabalho), pode transformar-se num trabalhador vigiado e "transparente"[2] em relação ao qual a máquina se encarregou de registar e transmitir as suas "coordenadas". O controlo já não está exclusivamente direccionado para os resultados da prestação do trabalho, tendo passado a abranger outros aspectos que o empregador pode valorar: o seu comportamento, a forma como executa as tarefas que lhe estão atribuídas (v.g. forma de atendimento de clientes, o entusiasmo que imprime à sua actividade, a eficácia e rapidez de execução das tarefas) ou como se adapta ao trabalho em grupo.

Decorrendo o exercício dos poderes de controlo do próprio contrato, não devem os sistemas assumir carácter ilimitado mas ater-se ao que se revele necessário a aferir o cumprimento do contrato naquilo que se relacione com a melhoria da organização produtiva da empresa. Estes devem ser proporcionados e exercidos de forma racional com o nível de intromissão objectivamente justificado no contexto do contrato, respeitando "um mínimo de serenidade das condições de trabalho ... e o direito do trabalhador de não ser atingido por estímulos produtivos, exasperantes e usurários"; é que "a dignidade do trabalhador é algo demasiado importante para poder ser posta em causa através de meios de vigilância clandestina"[3] que, nalguns casos, podem vir a comprometer o exercício de alguns dos seus direitos (cf. artigos 16.º e 122.º al. a) do Código do Trabalho). Acresce que o controlo sistemático, para além de ser susceptível de comprometer o grau de confiança recíproco que deve caracterizar a relação laboral, pode contribuir para dar a ideia de que o trabalhador não será "responsável e incapaz de se auto-disciplinar"[4].

2. Sendo pacífico que não é admissível a renúncia do trabalhador ao exercício dos seus direitos na vigência do contrato de trabalho[5], a legitimidade da entidade empregadora para tratar determinado tipo de dados deve passar, cada vez menos, pelo consentimento ou, mesmo, por disposições de natureza contratual. Efectivamente, se a Constituição da República determina que o tratamento de dados sensíveis só pode ocorrer se estiver fundamentado no consentimento ou resultar de disposição legal (artigo 35.º n.º 3) - princípio que o artigo 7.º n.º 2 da Lei 67/98, de 26 de Outubro, retoma - teremos que reconhecer que as operações de tratamento, especialmente quando afectam alguns direitos dos trabalhadores (v.g. a sua intimidade ou privacidade), devem ter como fundamento disposições legais. É neste pressuposto que o Código do Trabalho deve assumir um papel de efectiva regulação de determinados tratamentos em relação aos trabalhadores.

Se é verdade que o contrato de trabalho se caracteriza por uma situação evidente de supremacia da entidade empregadora e que envolve uma relação de dependência do trabalhador - que disponibiliza a sua força de trabalho e vê alguma da sua criatividade, subjectividade e liberdade individual comprimidas no contexto do exercício dos poderes de direcção - torna-se necessário não esquecer que, quando estão em causa direitos, liberdades e garantias, devem ser criados mecanismos de protecção similares àqueles que são adoptados contra o poder do Estado. Admitindo-se que possa haver uma certa interacção entre as relações de trabalho e alguns aspectos da vida privada, há aspectos da vida privada que nada têm a ver com a vida profissional e que é legítimo o trabalhador preservar e defender da curiosidade empresarial. Ao nível da empresa "o empregador deve não só assegurar o segredo da vida privada dos trabalhadores, mas também deve respeitar a liberdade do trabalhador na sua vida privada, isto é, os comportamentos que relevam estritamente da sua vida pessoal[6]".

Conforme refere João Caupers[7] "os direitos fundamentais dos trabalhadores são fundamentais na medida em que visam assegurar condições de vida dignas, no sentido de minimamente compatíveis com o desenvolvimento da personalidade humana, e de garantir as condições materiais indispensáveis ao gozo efectivo dos direitos de liberdade".

Porque estamos no domínio de direitos fundamentais, as várias formas de tratamento têm que ser compatibilizadas com os vários direitos das partes. Este entendimento resulta, desde logo, do disposto no artigo 18.º n.º 1 da CRP que impõe a aplicação dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, consignando-se que são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. O artigo 18.º n.º 2 da Constituição assume particular relevância pois as restrições aos direitos, liberdades e garantias têm que resultar, necessariamente, da lei e as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

O Código do Trabalho deve, assim, dar particular atenção à delimitação das restrições e à sua compatibilização de direitos das entidades envolvidas na relação de trabalho.

O Grupo de protecção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais[8] teve oportunidade de considerar, em documento de trabalho recente[9], que "os trabalhadores não abandonam o direito à sua vida privada e à protecção dos dados, cada manhã, ao atravessarem a soleira do seu posto de trabalho. Eles esperam - legitimamente - um certo grau de respeito da vida privada no seu lugar de trabalho, porque é aí que eles desenvolvem uma parte importante das suas relações com outras pessoas. Este direito deve, no entanto, ser equilibrado com outros direitos e interesses legítimos do empregador, nomeadamente o seu direito de gerir de forma eficaz a sua empresa de acordo com certos padrões, e sobretudo, o seu direito de se proteger da responsabilidade ou do prejuízo que as acções dos trabalhadores podem suscitar. Estes direitos e interesses são os motivos legítimos que podem justificar medidas apropriadas que visam limitar o direito à vida privada dos trabalhadores".

Impõe-se, por isso, que o trabalhador seja visto, desde logo, como um cidadão a quem a lei reconhece a titularidade de direitos fundamentais[10] e que não pode ser privado desses direitos só pelo facto de celebrar um contrato de trabalho. O Tribunal Constitucional espanhol[11] desenvolve esta ideia quando refere que "a celebração de um contrato de trabalho não implica, de modo algum, a privação para uma das partes, o trabalhador, dos direitos que a Constituição lhe reconhece como cidadão, pois nem as organizações empresariais estão inseridos em mundos separados e estanques do resto da sociedade nem a liberdade de empresa prevista no artigo 38.º do texto constitucional legitima que aqueles que prestam serviços naquelas por conta e na dependência dos seus titulares devam suportar esbulhos transitórios ou limitações injustificadas dos seus direitos fundamentais".

Quando a relação de trabalho se vê confrontada com a utilização das novas tecnologias e com o tratamento de dados pessoais do trabalhador, os contornos da subordinação jurídica têm que ser moldados com as exigências legais atinentes ao regime de protecção de dados, com particular incidência, nomeadamente, para os princípios da transparência, do direito de informação e acesso, boa-fé e lealdade, adequação e pertinência e, porque não, com o direito de oposição consignado no artigo 12.º al. a) da Lei 67/98, de 26 de Outubro[12].

3. Por isso, o nosso legislador tem, ainda, um longo caminho a percorrer. O Código do Trabalho apresenta alguns avanços em matéria de defesa do trabalhador contra intromissões desnecessárias e injustificadas da entidade empregadora, embora com disposições demasiado genéricas que mereceriam uma melhor explicitação.

É verdade que, especialmente ao nível dos direitos de personalidade, o legislador veio introduzir disposições que se saúdam e apresentam um carácter inovador em relação à legislação laboral actualmente vigente. Porém, a questão que fica em aberto é a de saber se estes princípios não resultavam já dos preceitos constitucionais (artigo 26.º) e do Código Civil (artigos 70.º e ss.).

Por exemplo, não devemos ter ilusões acerca do efectivo exercício dos princípios consagrados no artigo 15.º do Código do Trabalho, tanto mais que a liberdade de expressão e de divulgação do pensamento estão condicionados ao que for ditado pelo "normal funcionamento da empresa". Saber em que consiste e quando foi comprometido este "normal funcionamento da empresa" é tarefa que fica, obviamente, a cargo do empregador e, na prática, esta ideia de "pluralismo" está sempre condicionada à relação de forças que se debatem no seio da empresa, onde o capital e o trabalho se defrontam em condições de desigualdade, sem que, neste domínio, a legislação se tenha preocupado com compensação do desequilíbrio que afecta a posição do trabalhador.

O projecto de Código do Trabalho podia ter ido muito mais longe na regulação de alguns aspectos em que as novas tecnologias fazem parte integrante da prestação de trabalho (v.g. prevendo a possibilidade e condições de utilização de dados biométricos para controlo de trabalhadores, o eventual controlo e a utilização de telefones fixos, móveis ou da Internet no local de trabalho).

A falta de regulamentação legal de algumas tecnologias para controlo dos trabalhadores - v.g. o controlo de chamadas telefónicas, da navegação na Internet ou a utilização de dados biométricos - coloca a CNPD numa posição incómoda e complexa[13]. Pensamos que o Código do Trabalho pode ainda regular com maior detalhe, e de forma expressa, os aspectos que enunciámos, fixando princípios orientadores que permitam à CNPD neles fundamentar, com maior rigor, as formas, os meios, o âmbito e alcance do controlo sobre os trabalhadores. Porque estamos no domínio de direitos, liberdades e garantias, entendemos que essa seria a melhor solução para acautelar o perigo - que pode ser real - de uma entidade administrativa, por mais cuidadosa que seja em relação à utilização dos seus poderes de autoridade e esforçada na fixação da justa medida dos meios de controlo propostos por uma entidade empregadora, poder, num caso concreto, estar equivocada em relação à avaliação que faz, exactamente, pela inexistência de parâmetros legais quanto à utilização das novas tecnologias.

O Código de Trabalho, com exclusão dos aspectos relativos ao tratamento de dados relativos a candidatos a emprego (artigo 17.º, 19.º e 22.º), fica muito longe do que seria desejável e possível, dando um contributo muito tímido, manifestamente insuficiente, em relação à regulação da utilização das novas tecnologias no posto de trabalho.

Para ilustrar o que acabámos de referir vejamos alguns exemplos:

- O Código limita-se, no artigo 21.º n.º 2, a conferir ao empregador o poder de "estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação da empresa", sem estabelecer qualquer critério a observar, salvo em relação ao correio electrónico (no n.º 1). A verdade é que, sendo problemático o controlo da utilização do telefone para fins privados[14], o Código mantém uma disposição - que já constava da LCT (artigo 95.º alínea e) - que reconhece ao empregador o direito de descontar no salário do trabalhador a "utilização de telefones", agora com a agravante de lhe conferir o direito de "estabelecer as regras da utilização dos meios de comunicação". Esta formulação veio colocar interrogações acrescidas ao papel da CNPD na delimitação do tratamento/controlo dos dados relativos ao tráfego telefónico. O mesmo se pode dizer em relação à utilização da Internet, matéria em relação à qual nos parece delicado e problemático deixar ao critério do empregador a faculdade de "estabelecer regras".

- É totalmente omisso em relação à possibilidade de utilização ou não de sistemas biométricos para gestão de assiduidade, como instrumento para assegurar o registo do número de horas de trabalho (artigo 162.º) ou registo do trabalho suplementar (artigo 204.º). Mas, em relação ao trabalho suplementar, e apresentando um desvio em relação ao regime anteriormente estabelecido pelo DL 421/83, de 2 de Dezembro[15], obriga sempre o trabalhador a visar, imediatamente a seguir à prestação, o registo de horas de trabalho suplementar. A dúvida que fica é a de saber se, em função da supressão de qualquer referência probatória aos sistemas automatizados de controlo, se pretende limitar a utilização de sistemas automatizados de registo da prestação de trabalho em face de uma maior intrusão inerente à utilização dos sistemas biométricos.

-A consagração de certos direitos fundamentais vem normalmente acompanhada de excepções que, nalguns casos, dada a imprecisão e subjectividade dos seus contornos, muitas vezes definidos pela entidade empregadora, comprometem a possibilidade de delimitar com rigor, numa violação dos princípios consignados no artigo 18.º n.º 2 da CRP, a "medida" de limitação dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores: a liberdade de expressão é limitada pela salvaguarda do "normal funcionamento da empresa" (artigo 15.º); a reserva quanto ao fornecimento de informações sobre a vida privada é limitada por exigências inerentes à "avaliação da aptidão" (artigo 17.º n.º 1); a reserva quanto ao fornecimento de informação sobre o estado de saúde e gravidez cede perante "exigências inerentes à natureza da actividade profissional" (artigo 17.º n.º 2); a protecção contra a utilização de meios de vigilância é lícita se se verificarem os requisitos do n.º 2 do artigo 20.º; a proibição contra discriminações não se aplica quando o factor de discriminação se apresentar como "justificável" e "determinante para o exercício da actividade profissional (artigo23.º n.º 2).

III. Informações sobre a vida privada e relativas à saúde do candidato a emprego e do trabalhador. Realização de testes e exames médicos

1. A Lei do Contrato de Trabalho e a legislação laboral avulsa não continham, contrariamente ao que acontece no direito comparado, disposições orientadoras expressas sobre os pressupostos que deviam nortear a recolha de dados para efeitos de contratação de pessoal. Não admira, por isso, que alguns impressos de recolha de dados para fins de emprego façam autênticos "interrogatórios" a candidatos a emprego, indo ao ponto de indagar sobre aspectos da sua vida privada e familiar.

Deve reconhecer-se que o projecto de Código do Trabalho tem disposições detalhadas sobre a recolha de informação junto dos candidatos a emprego, algumas delas compatíveis com as disposições de protecção de dados. Em especial, os princípios determinantes e que fundamentam a recolha de dados serão o da "necessidade" e da "proporcionalidade". Ou seja, na linha do que dispõe o direito italiano[16], o empregador só poderá solicitar os dados sobre a vida privada que "sejam estritamente necessários e relevantes para avaliar a respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho" (cf. artigo 17.º n.º 1 do Código do Trabalho).

Entendemos, porém, que este princípio é redutor na medida em que - conforme resulta dos princípios da adequação e pertinência (artigo 5.º n.º 1 al. c) da Lei 67/98) - também em relação a outros dados pessoais, não integrados no conceito de vida privada, o empregador se deve limitar a coligir as informações estritamente necessários para aferir a aptidão do trabalhador para o cargo a prover. Neste contexto, a Comissão já considerou[17] que os dados relativos ao "nome e profissão do cônjuge, número de filhos e idades, situação de contribuinte, incluindo a existência de dependentes ou de cônjuge deficientes, e referências da conta bancária, serão excessivos quando está em causa a admissão a um emprego. Serão necessários - e apenas em parte - para quem já tem uma relação laboral constituída".

O artigo 17.º n.º 2, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepções à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde - quando verificadas "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - deixa essa decisão "nas mãos" da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a um "intervenção médica" ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho. Se atentarmos ao teor do Acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 2002[18] podemos interrogar-nos se esta indagação sobre o estado de saúde (e, mesmo sobre a gravidez), a coberto de um fundamento impreciso - as "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - e sem qualquer conexão com a preservação da "a saúde dos trabalhadores", não estará a contribuir para institucionalizar uma "sistemática e global devassa da reserva da vida privada, constitucionalmente censurável".

Aliás, se compararmos a formulação do artigo 17.º n.º 2 com o artigo 19.º n.º 3 confirma-se essa diferença de regimes, sendo claro que os testes e exames médicos só podem ser feitos por ordem e direcção do médico e que será - por princípio - inacessível o resultado dos mesmos à entidade empregadora. O mesmo princípio não foi consignado em relação à revelação de informações sobre a "vida privada" (artigo 17.º n.º 1) e sobre a "saúde e gravidez" (artigo 17.º n.º 2). Impõe-se que seja feita uma clarificação no sentido de que a solicitação "por escrito" e "a respectiva fundamentação" sejam subscritas por médico e que, tal como acontece com o n.º 3 do artigo 19.º, ao empregador só seja revelada a aptidão ou inaptidão para o cargo.

Se assim não for cria-se um grave precedente, violador de princípios enraizados na nossa tradição jurídica laboral[19], em relação à possibilidade de acesso por parte da entidade empregadora aos dados da vida privada e, particularmente, sobre o estado de saúde do trabalhador.

Caso não seja feita esta precisão, entendemos que as disposições do artigo 17.º n.º 1 e 2 do Código contrariam os artigos 26.º e 18.º n.º 2 da Constituição da República por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária[20], traduzindo-se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender aos princípios da "mútua compressão" que deve nortear a harmonização de direitos fundamentais. Como ensina Vieira de Andrade[21], "não pode ignorar-se que nos casos de conflito, a Constituição protege diversos valores ou bens em jogo e que não será lícito sacrificar pura e simplesmente um deles ao outro". Adianta este autor que "a medida em que se vai comprimir cada um dos direitos (ou valores) pode ser diferente, dependendo do modo como se apresentam e das alternativas possíveis de solução de conflito". Ora, é evidente que, no caso em apreço, a entidade empregadora não precisa de conhecer os dados - nomeadamente aqueles que se referem à saúde ou à vida privada - bastando que o médico se pronuncie no sentido de que o trabalhador está apto a desempenhar as funções a que se candidata. Só o médico está em condições de, em função do estado de saúde, aferir a aptidão e capacidade do trabalhador (ou candidato) para desempenhar a actividade profissional.

Quando o legislador pretende disciplinar e dar execução a preceitos constitucionais actua no contexto de um "poder vinculado" que, segundo Vieira de Andrade, lhe permite optar por várias soluções; "mas não lhe é possível afectar ou modificar o conteúdo do direito fundamental, sob pena de ser inverter a ordem constitucional das coisas" (pág. 229).

As leis restritivas têm que cumprir os requisitos indicados no artigo 18.º n.º 2 e 3 da CRP. No caso em apreço verifica-se que existe uma dupla violação: as restrições impostas aos direitos fundamentais dos trabalhadores ultrapassam em muito o que é estritamente necessário para salvaguardar os direitos da entidade empregadora e, por isso, a solução encontrada consubstancia uma diminuição, injustificada, da extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Daí que possa ser questionada, caso não sejam introduzidas as alterações propostas, a constitucionalidade do artigo 17.º, n.º 1 e 2.

2. Os mesmos princípios devem ser aplicados em relação à previsão da parte final do artigo 19.º n.º 3 quando se prevê a possibilidade de o médico responsável pelos testes ou exames médicos poder comunicar os dados do trabalhador ao empregador quando obtiver "autorização escrita deste". Num domínio em que o princípio da proporcionalidade é determinante para ponderar os poderes da entidade empregadora e a limitação dos direitos dos trabalhadores, seria desejável que - para compensar a situação de inferioridade em que se encontra o trabalhador - a lei tivesse estabelecido os princípios mínimos de protecção para prevenir intrusões indevidas e indesejáveis que afectem os direitos de personalidade dos trabalhadores. A posição em que o trabalhador se encontra é um bom exemplo da falta de liberdade de decisão, razão pela qual se justifica que a lei afaste qualquer dúvida que se possa colocar neste domínio. Em face do poder de autoridade que caracteriza o contrato de trabalho e da posição de subordinação em que se encontra o trabalhador tem entendido a jurisprudência, de forma pacífica, que a renúncia a certos direitos na vigência do contrato de trabalho se caracteriza por uma "vontade não inteiramente livre, na medida em que pode, de algum modo, ser determinada por imposição da parte detentora do referido poder"[22]. Para a jurisprudência o trabalhador, na vigência do contrato de trabalho, "encontra-se dominado pela relação de subordinação, não dispondo do exercício pleno da sua liberdade de decidir, pelo menos psicologicamente".

Em face do exposto, entendemos que deveria ser eliminada qualquer possibilidade de a entidade empregadora ter acesso a dados relativos a testes ou exames médicos, não se apresentando a autorização escrita do trabalhador como um "consentimento livre".

3. Entendemos que o artigo 17.º n.º 3 deveria consignar a possibilidade de o trabalhador, nas condições estabelecidas no artigo 12.º alínea b) da Lei 67/98, solicitar a eliminação de alguns dos seus dados, não se limitando os poderes de "controlo dos respectivos dados pessoais" ao direito "conhecimento", "rectificação" e "actualização".

4. O artigo 19.º n.º 1 estabelece algumas situações em que, fora do contexto da legislação relativa a segurança, higiene e saúde no trabalho, pode ser solicitada a "realização" ou "apresentação" de testes e exames médicos a candidatos a emprego ou aos trabalhadores:

- Sempre que "tenham por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros";

- "Quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem".

Desde logo, não se vislumbra que haja razões suficientes para fazer estes exames fora do âmbito das competências dos serviços de medicina do trabalho. Efectivamente, se consultarmos as disposições sobre as medidas a adoptar pelo empregador em sede de medicina do trabalho (artigos 267.º e 270.º) verificamos que as "finalidades de protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros" e as "particulares exigências inerentes à actividade" estão subjacentes, nomeadamente, às previsões do artigo 267.º n.º 2 al. c) e artigo 270.º alíneas b), e) e i).

Na previsão relativa à realização de testes ou exames para protecção da segurança do trabalhador ou de terceiros pode enquadrar-se, nomeadamente, a despistagem de consumo de álcool ou droga.

Podendo o estado de embriaguez, alcoolismo ou toxicodependência determinar a "privação permanente ou acidental do uso da razão do sinistrado", será de admitir que, em algumas circunstâncias, tal estado se apresente com relevância possível à descaracterização de um acidente de trabalho (cf. art. 7.º da Lei 100/97, de 13 de Setembro)[23].

Por isso, justifica-se que a entidade empregadora tenha cuidados especiais, em matéria de prevenção de acidentes de trabalho, cabendo aos serviços de higiene e medicina de trabalho fazer um acompanhamento integrado do trabalhador[24]. Para além da protecção do trabalhador está em causa, também, a protecção de terceiros (beneficiários da prestação do trabalhador ou colegas de trabalho), que podem ver atingida a sua integridade física ou, até, a sua própria vida, em resultado de uma falta de cuidado ou falta de discernimento ocasional do trabalhador.

Nestas circunstâncias parece-nos ser legítimo submeter o trabalhador aos exames necessários no âmbito da alcoolémia ou consumo de droga, especialmente quando se perspectivem riscos para o trabalhador ou para terceiros[25].

O Supremo Tribunal de Justiça, que foi chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se uma ordem da entidade empregadora de sujeição de trabalhador a testes de alcoolémia estava de acordo com os princípios constitucionais, considerou que essa ordem era legítima e que não violava a Constituição. Foi, ainda, mais longe e considerou que a imposição da obrigatoriedade de submissão dos trabalhadores a testes de alcoolémia, através do regulamento interno, está abrangida pelo seu poder directivo e regulamentar. A recusa do trabalhador em submeter-se ao exame viola o dever de obediência e constitui justa causa de despedimento[26].

Os nossos tribunais têm entendido, de forma pacífica, que o facto de existirem interesses e valores dignos de protecção social (v.g. a segurança rodoviária ou a prevenção de acidentes de trabalho) justifica uma certa compressão de direitos do trabalhador. Daí que admitam como legítima a realização de testes de alcoolémia. Pela mesma ordem de fundamentos, não vemos que a solução possa ser diferente em relação a exames para detecção de drogas.

No domínio rodoviário o Tribunal Constitucional[27] teve oportunidade de considerar que "a submissão do condutor ao teste de detecção de álcool não viola o dever de respeito pela dignidade da pessoa do condutor, nem o seu direito ao bom nome e à reputação, nem o direito que ele tem à reserva da intimidade da vida privada".

Em relação aos exames no âmbito da medicina do trabalho o Acórdão do Tribunal Constitucional de 23/9/2002 (loc. cit. pág. 17788) é claro ao consignar que o trabalhador não pode deixar de se sujeitar a tais exames, nomeadamente quando o seu comportamento pode representar um risco para terceiros: por exemplo, "para minimizar os riscos de acidentes de trabalho de que outros trabalhadores ou o público possam vir a ser vítimas, em função de deficiente prestação por motivo de doença no exercício de uma actividade perigosa, ou para evitar situações de contágio para os restantes trabalhadores ou para terceiros, propiciados pelo exercício da actividade profissional do trabalhador". O TC concluiu, assim, que se impõe "a obrigatoriedade dessa sujeição se não revele, pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discriminatória ou arbitrária".

Em face dos poderes conferidos à entidade empregadora, em sede de medicina do trabalho, tenderemos a admitir que esta, exclusivamente através destes serviços, poderá realizar os exames necessários ao trabalhador[28]. O direito à privacidade não é absoluto e a liberdade individual pode ser limitada se estiver em causa a protecção da saúde pública ou a segurança do próprio e, especialmente, de terceiros. Fazendo apelo à previsão que considera poderem ser feitos estes exames em função de certas actividades, tenderemos a considerar que existem actividades em que estes exames se justificam: condutores em transporte ferroviário, rodoviário, marítimo, pilotos, controladores de tráfego aéreo, condutores de máquinas...

Em face dos princípios e orientações constantes da jurisprudência do Tribunal Constitucional é fundamental que os serviços de medicina de trabalho exerçam as suas funções com discrição, respeito pela dignidade do trabalhador e sem discriminação, cumprindo a obrigação de sigilo a que estão vinculados[29].

Concluímos, por isso, que a realização de exames fora do contexto dos serviços de medicina do trabalho apresenta um grande perigo de proliferação de tratamentos de dados de saúde e da vida privada dos trabalhadores, com riscos acrescidos de exames "coercivos" desenquadrados de uma prevenção integrada de promoção e vigilância da saúde do trabalhador. Por outro lado, há um risco acrescido de interconexão de tratamentos tendentes a integrar "informação exaustiva" sobre o estado de saúde do trabalhador, na medida em que não está regulada a relação de interdependência entre os médicos referidos no artigo 19.º n.º 3 e os médicos do trabalho.

IV. Meios de vigilância à distância

1. Em relação aos "meios de vigilância à distância" saúda-se o teor do artigo 20.º n.º 1 pela função clarificadora que vem introduzir no nosso ordenamento jurídico, na medida em que já algumas vezes a questão da utilização das novas tecnologias para controlo do desempenho profissional tinha sido suscitada junto da CNPD.

A redacção do n.º 2 do artigo 20.º prevê duas realidades distintas:

a) Admite a utilização de "sistemas de controlo" (vg. de videovigilância) quando razões "inerentes à natureza da actividade o justifiquem". Será o caso em que, por razões de eficácia do sistema de segurança, se recorre a estes meios para poder vigiar determinado tipo instalações quer para protecção contra a intrusão de terceiros como protecção dos próprios trabalhadores[30];

b) Considera lícita a utilização de "meios de vigilância à distância" sempre que os mesmos "tenham por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens".

2. É a possibilidade de utilização de meios de vigilância à distância com o objectivo de assegurar a "protecção e segurança de pessoas e bens" que suscita algumas interrogações e o texto proposto deveria ser ponderado em conformidade com a doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2002[31]. Esta problemática tem estreita relação com a intervenção da CNPD e com a aplicação da Lei 67/98, devendo estes tratamentos ser-lhe notificados, nos termos do artigo 27.º n.º 1.

Neste acórdão o Tribunal Constitucional caracterizou, com rigor, as implicações da recolha de som e imagem, através de equipamentos electrónicos de vigilância e controlo, na esfera das pessoas. Citando Paulo Mota Pinto, considerou que "a permissão da utilização dos referidos equipamentos constitui uma limitação ou uma restrição do direito à reserva da intimidade da vida privada, consignada no artigo 26.º n.º 1 da CRP". Acrescentou que as tarefas de definição das regras e a apreciação dos aspectos relativos à videovigilância constituem "matéria atinente a direitos liberdades e garantias".

É patente que os meios utilizados e o respectivo tratamento implicam, necessariamente, algumas restrições em relação ao direito à imagem[32], à liberdade de movimentos, integrando esses dados, por isso, informação relativa à vida privada[33].

Em face da declaração de inconstitucionalidade das normas do artigo 12.º n.º 1 e 2 do DL 231/98, de 22 de Julho, não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade pela forma genérica como se legitima a utilização de "meios de vigilância electrónica", sem a mínima ponderação dos interesses em presença: a segurança de pessoas e bens e a reserva da intimidade da vida privada (direito à imagem/liberdade de movimentos). Por outro lado, não deixa de ser anómalo que seja o Código de Trabalho, de uma forma tão abrangente e desenquadrada de qualquer contexto (lembra-se que o DL 231/98 só admitia a recolha de imagens e som a "sociedades de segurança privada" ou no âmbito se "serviços de autoprotecção"), a legitimar a utilização de meios de vigilância à distância. Ou seja, basta agora que qualquer entidade alegue que esses meios se destinam à "protecção de pessoas e bens" para ser lícita a utilização daqueles meios.

Não houve o mínimo cuidado em regular aspectos como o "direito de acesso", o tempo de conservação, a forma como deve ser assegurado o direito de informação a outras pessoas que frequentam o estabelecimento mas não são trabalhadores, se existem situações em que o titular se pode opor ao tratamento de dados por razões ponderosas e legítimas, que tipo de acesso pode ter o responsável às imagens recolhidas e para que finalidades.

Por isso, entendemos que a Assembleia da República deveria - em termos gerais - legislar sobre a matéria de videovigilância, regulamentando os aspectos enunciados, sendo desejável que o Código do Trabalho fizesse a remissão para o regime geral estabelecido. A reflexão que aqui deixamos é se a Assembleia da República considera que a formulação do artigo 20.º n.º 2 não dá origem a uma proliferação de sistemas de videovigilância, sem controlo e sem aplicação dos princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e pertinência.

Será que a simples invocação da necessidade de assegurar a "protecção e segurança de pessoas e bens" é suficiente para legitimar o tratamento?

V. Igualdade e não discriminação

1. As afirmações de princípio contidas nos artigos 22.º e 23.º n.º 1 do Código não suscitam qualquer objecção ou comentário particular[34].

Deve dizer-se que não é a apreciação em si das situações de discriminação que se integra no âmbito das competências da CNPD. Porém, a realização de discriminações é precedida da recolha e tratamento de dados que vão originar discriminações. Efectivamente, quer na fase da contratação quer na vigência do contrato, são coligidos dados pessoais que podem ser susceptíveis de gerar discriminação. O artigo 7.º n.º 2 da Lei 67/98 atribui à CNPD um particular dever de assegurar que o tratamento de dados não apresente riscos de discriminação dos titulares dos dados.

2. Em relação à discriminação em função do sexo (regulado de forma mais detalhada no artigo 27.º e seguintes) não temos objecções particulares a evidenciar. Porém, afigura-se-nos que devem ser aqui deixadas duas notas:

a) O artigo 30.º não parece limitar-se à previsão de situações de discriminação em função do sexo mas, de forma mais abrangente, a integrar situações de trabalhos proibidos ou condicionados por "razões de ordem genética". Também não integrará a utilização de "informação genética". Tudo indica que se aponta para legislação que condiciona certos trabalhos de mulheres ou no período da gravidez (hoje regulado pelas Portarias 186/73, de 13 de Março, e 229/96, de 26 de Junho);

b) Para apreciar e sancionar as situações de possível discriminação em função do sexo, o artigo 6.º da Lei 105/97, de 13 de Setembro, obriga hoje as entidades empregadoras, públicas e privadas, a manter, disponíveis por um prazo de 5 anos os registos[35] de todos os recrutamentos feitos, donde constem, por sexos, alguns elementos que permitam realizar o controlo. Esta previsão não foi integrada no projecto, mas admitimos que possa vir a ser a considerada na "legislação complementar" a que se refere o artigo 32.º.

VI. Discriminação em função do "património genético"

1. Se as previsões dos artigos 22.º e 23.º n.º 1 não oferecem comentários especiais, porque se limitam a formular princípios gerais de não discriminação que merecem a nossa concordância, já o artigo 23.º n.º 2 apresenta riscos de discriminação para os trabalhadores na medida em que, mais uma vez, se admite uma excepção que é de difícil concretização face à subjectividade e imprecisão dos conceitos utilizados - "requisito justificável" e "determinante para o exercício da actividade profissional" - e que é susceptível de envolver uma grande margem de discricionaridade do empresário, sem que tivesse havido o cuidado de submeter essa decisão ao controlo de uma entidade independente ou, mesmo, de um médico do trabalho.

Mesmo em relação àquelas situações em que, em função da actividade profissional a desenvolver, se pode apresentar como "justificável" o tratamento de certos dados pessoais do trabalhador (vg. etnia, religião, convicções políticas ou ideológicas) pensamos que o legislador deveria ter estabelecido garantias adequadas no que diz respeito ao tratamento da informação ou, mesmo, proibir o registo informático destes dados. Deste modo se impediria o acesso indevido por terceiros não autorizados. Fica por saber se, na prática, os mecanismos previstos no n.º 3 do artigo 23.º não conduzirão à divulgação - contra a vontade dos interessados (terceiros em relação ao trabalhador que alega estar a ser discriminado) - de dados pessoalíssimos que o visado tem o direito de guardar para si ou de sobre eles manter um controlo em termos de acesso por parte de terceiros (cf. artigo 17.º n.º 3).

2. As grandes interrogações em sede de discriminação do património genético prendem-se, de um lado, com o alcance do artigo 22.º n.º 2 quando confrontado com o artigo 19.º n.º 1 e, por outro lado, com o alcance da excepção do artigo 23.º n.º 2 quando está em causa um juízo de "justificação" para o exercício de certa actividade baseada em diferenças relativas ao "património genético".

Muito embora a possibilidade de conhecimento das características genéticas seja determinada em função da actividade profissional a desenvolver e se imponha que o objectivo seja "legítimo" e o "requisito proporcional", não podemos deixar de reconhecer que a decisão da entidade empregadora susceptível de discriminação terá como pressuposto o prévio conhecimento do património genético do trabalhador. Ora, esse conhecimento só pode advir da informação do candidato (17.º n.º 1 e 3), bem como da sujeição do candidato ou trabalhador a testes ou exames médicos (artigo 19.º n.º 1).

O âmbito e alcance destes preceitos é determinante para a definição da legitimidade do tratamento de dados genéticos na medida uma das condições estabelecidas no artigo 7.º n.º 2 da Lei 67/98 é a existência de uma "disposição legal".

3. Está hoje na ordem do dia, no domínio laboral, a discussão sobre a utilização de testes genéticos com objectivos diversos[36] e, prevalentemente, para determinar, com antecedência, a predisposição de um trabalhador para ser afectado por determinados factores laborais ou para vir a contrair certo tipo de doenças. Através da análise do genoma podem obter-se dados acerca da "capacidade física, mental ou estado de saúde dos candidatos a um emprego ou sobre o colectivo dos trabalhadores de uma empresa. Pode ter-se conhecimento de quais são as enfermidades futuras que pode sofrer um candidato a um emprego"[37].

Para além de ser pacífico que as colheitas devem respeitar os princípios da "inviolabilidade" e "indisponibilidade" do corpo humano, importa não perder de vista que o artigo 26.º n.º 3 da Constituição consigna que a lei deve garantir a "dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica". Na linha deste pensamento, as partes signatárias da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina[38] comprometeram-se a proteger o seu humano "na sua dignidade e na sua identidade" e a garantir "a toda a pessoa, sem discriminação, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face às aplicações da biologia e da medicina" (artigo 1.º). Como refere João Zenha Martins[39], a consagração constitucional da reserva da intimidade da vida privada, no sentido de preservação do património genético e de impossibilidade da sua devassa, vale sem lei e contra lei. Trata-se, por isso, de um direito, ao contrário de outros direitos (que carecem de intervenção legislativa densificadora que torne a sua aplicação efectiva) que goza de uma normatividade qualificada, de uma operatividade imediata".

Uma particularidade extremamente relevante - e da qual se têm de tirar consequências em relação aos aspectos do tratamento da informação - tem a ver com o facto de os dados registados assumirem uma natureza "colectiva" ou, mesmo, "universal"[40]: "se a informação genética tem, a priori, um carácter individual na medida em que define a originalidade e a identidade de cada ser humano, ele tem também, paralelamente, um carácter "colectivo" ou "universal", na medida em que faz parte de um património genético comum à humanidade, porque constitui sempre um elemento de pesquisa epidemiológica, e "familiar", considerando de um lado as similitudes do genoma na mesma família (ascendentes e parentes) e por outro a sua transmissão hereditária (descendência)".

Estas especificidades têm reflexos jurídicos decisivos em sede de protecção da confidencialidade e da protecção da privacidade e não podem ser negligenciados em sede de tratamento de dados laborais, razão pela qual se deve questionar em que medida é relevante o conhecimento, por uma entidade empregadora, de dados pessoais sobre as características do genoma de uma família.

A Assembleia da República, ciente da temática do genoma humano e da necessidade de defesa e salvaguarda da informação genética pessoal defendeu, em Junho de 2001, que deveria ser feito um amplo debate no seio da comunidade científica, o qual deveria ser alargado ao maior número de cidadãos possível. Em duas Resoluções, publicadas no Diário da República (I.ª Série de 12 de Julho de 2001, pág. 4239 e 4240), alinhou os princípios fundamentais que deveriam ser consagrados para defesa e salvaguarda da dignidade pessoal e da identidade genética do ser humano.

Da Resolução n.º 47/2001, aprovada no Parlamento em 12 de Junho de 2001, salientaremos os seguintes princípios colocados à reflexão da comunidade:

a) Proibição de todas as formas de discriminação contra uma pessoa em virtude do seu património genético (ponto 2 al. b);

b) Proibição de testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação médica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado (ponto 2 al. f);

c) Proibição de utilização de qualquer informação genética por parte de quaisquer entidades públicas, privadas ou do sector social para efeitos de selecção adversa no que respeita ao exercício do direito ao trabalho, do direito de acesso a prestações sociais e do direito de celebração de contrato de seguro (ponto 2 al. g);

A Resolução 48/2001 recomendou ao Governo a adopção de princípios em relação à defesa e salvaguarda da informação genética e pessoal. De entre as diversas recomendações evidenciamos as seguintes:

I. Garantia de confidencialidade, de direito à informação total e do respeito pela vida privada no que toca a informações obtidas pelos testes genéticos individuais (II);

II. A proibição expressa do requerimento ou feitura de quaisquer testes genéticos como condição ou quesito para admissão, contratação ou concessão de benefícios por parte de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas, das instituições de ensino, das Forças Armadas e outras a considerar (V);

III.A proibição de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas de uso de informação genética pessoal com qualquer fim não expressamente consentido pelo próprio detentor e, designadamente, para discriminar, limitar, segregar ou classificar os seus trabalhadores (VI).

A Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, já referida, começa por consagrar a proibição de discriminação contra uma pessoa em função do seu património genético (artigo 11.º). O artigo 12.º proíbe a realização de "testes predictivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação científica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado".

4. Na relação de trabalho a obtenção de informação genética pode ser equacionada em dois tipos de situações: no momento da contratação de pessoal e no decurso da relação de trabalho. O legislador manteve-se fiel a estes dois momentos, estabelecendo um princípio geral de direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho (artigo 22.º n.º 2) e consignando - no artigo 23.º - disposições expressas em relação aos trabalhadores (não aplicável, portanto, a candidatos a emprego). Por princípio, estão em causa dois objectivos distintos:

(a) A realização de despistagem genética para, numa lógica de rentabilidade económica e ponderação do risco, delimitar as características genéticas do candidato e detectar a existência de marcadores hereditários ou predisposições patológicas para contrair certas doenças ou vir a padecer de certa incapacidade[41];

(b) A realização de exames de controlo - numa perspectiva de protecção da saúde do trabalhador ou de terceiros - direccionados para a avaliação do impacto do ambiente profissional no património genético do trabalhador[42].

5. Na linha do que dispõe a Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, e salvo nos casos em que estão em causa objectivos de investigação científica, a genética deve ser colocada ao serviço do candidato. Não se pode afirmar que este aspecto tenha sido considerado - pelo menos de forma dominante - no projecto.

Pelo contrário, os testes e as razões que estão subjacentes à sua realização - na medida em que podem levar à exclusão do candidato e à sua colocação numa situação de desemprego com base em circunstâncias ambientais que podem potenciar, não se sabe quando, determinadas patologias - são susceptíveis de gerar discriminação, colocando estas pessoas numa situação de exclusão do mercado de trabalho, facto que reputamos violador do artigo 58.º n.º 1 da CRP, quando confrontado com o artigo 26.º n.º 3[43]. Efectivamente, não podendo dizer-se que o preceito constitucional garante um "direito subjectivo" à obtenção efectiva de um posto de trabalho específico, devemos reconhecer que é contrária à Constituição a adopção de mecanismos que contribuam para evidenciar situações de discriminação e subverter o princípio da igualdade de oportunidades, nomeadamente quando não estão minimamente fundamentadas na defesa de interesses dos candidatos.

Lembra-se que tem sido reconhecido, de forma pacífica, que o recurso a programas de despistagem genética devem ter como preocupação fundamental a salvaguarda contra qualquer discriminação[44]. Acresce, por outro lado, que a possibilidade da realização destes testes, fundamentada, exclusivamente, num interesse de cariz económico que favorece o empregador (v.g. não contratação de pessoas que possam vir a contrair certas doenças ou apostar na diminuição do absentismo motivado por doença) é suficiente para comprometer a protecção da dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, valores com tutela constitucional. Em termos de balanceamento de direitos fundamentais - autonomia e iniciativa económica privada versus protecção da intimidade da vida privada - pensamos que o princípio da proporcionalidade determina, nesta fase, uma prevalência da intimidade da vida privada do candidato. Justifica-se esta solução na medida em que esta opção não compromete nem se apresenta como lesiva da iniciativa privada e a solução contrária contribuiria para "aniquilar" o direito à intimidade dos candidatos ao emprego, sem que haja razões jurídicas e interesses relevantes da entidade empregadora que justifiquem tamanho sacrifício.

Se no juízo de probabilidade para contrair certa doença tiverem sido considerados alguns destes factores para exclusão do candidato (v.g. a transmissão hereditária ou alguns aspectos das condições de vida) podemos estar perante uma violação do princípio da igualdade - cf. artigo 13.º da Constituição - na medida em que existe uma discriminação, geradora de prejuízo e privação de um direito fundamental (o direito ao trabalho), em razão da ascendência, território de origem ou, indirectamente, da sua situação económica ou condição social. Em face do disposto no artigo 26.º e 13.º da Constituição da República não se vislumbra que possa haver uma diferenciação de regimes e de protecção em relação aos trabalhadores que aleguem discriminação em função do seu património genético e aqueles que invocam discriminação em função do sexo, raça, filiação política ou religiosa.

Se atentarmos ao disposto nos artigos 17.º e 19.º será admissível, em face das excepções legalmente estabelecidas, que o empregador possa exigir que o candidato preste "informações sobre a sua vida privada" ou sobre a sua "saúde" (n.º 1 e 2 do artigo 17.º) ou submetê-lo a "testes ou exames médicos de qualquer natureza", "quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem" (n.º 1 do artigo 19.º). Esta formulação, especialmente, a do artigo 19.º parece poder legitimar a realização de testes genéticos, solução que, claramente, contraria os princípios estabelecidos no ponto 2 alínea g) da Resolução da Assembleia da República n.º 47/2001 já citada e viola, frontalmente, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001[45]. Este preceito - que admite excepcionalmente a realização de testes preditivos "para fins médicos" - não permite que se amplie a excepção a fundamentos que têm a ver, exclusivamente, com razões relativas à natureza da actividade, muitas vezes desenquadradas de objectivos de protecção da saúde dos trabalhadores. Acresce, por outro lado, que o legislador não evidenciou qualquer preocupação em relação à forma de obtenção do "consentimento livre e esclarecido", exigível nos termos do artigo 5.º da Convenção.

Daqui decorre que será avisado e lógico proibir qualquer possibilidade de realização de testes genéticos a fim de preservar e defender o trabalhador do perigo de discriminação, que é efectivo, e da ânsia empresarial em contratar trabalhadores não "propensos a contraírem certas doenças", com prevalência dos interesses estritamente económicos em detrimento da sua real aptidão para o desempenho do cargo. Estando nós cientes que a realização de testes genéticos contribuirá, necessariamente, para a violação do princípio da igualdade de oportunidades, facto que se apresenta, objectivamente, como factor de discriminação, defendemos que não deve ser permitida a obtenção de informações ou realização destes testes na fase de contratação.

Por isso, consideramos que a lei deveria ser expressa e proibir de forma absoluta a realização de testes genéticos prévios à candidatura a emprego, sob pena de violação dos disposto nos artigos 13.º e 26.º da Constituição da República[46].

6. Já em relação à realização de testes genéticos no decurso da relação de trabalho, o que interessa é avaliar se será necessário ou imprescindível o recurso a este tipo de exames. A possibilidade de recurso a exames genéticos só muito remotamente pode ser admitida à luz da legislação actual relativa à segurança, higiene e saúde no trabalho na medida em que dificilmente estes exames se podem considerar abrangidos no conceito de "exames de saúde" e nas atribuições e competências dos serviços de medicina do trabalho[47]. Para que tal aconteça, torna-se necessário comprovar, de forma inequívoca e sem margem para dúvida, que o recurso aos testes genéticos será a única via para assegurar o "direito à saúde" consignado no artigo 64.º da Constituição e que a sua realização é determinada, essencialmente, por razões de protecção do trabalhador e em função de riscos advenientes do "ambiente de trabalho".

Em face da natureza extremamente sensível da informação genética a doutrina tem entendido que deverão ser estabelecidos cuidados especiais quer em relação à realização de exames, quer em relação ao tratamento de dados. Para B. M. Knoppers[48] os dados genéticos nominativos relevam no âmbito da "vida privada". Deve reconhecer-se ao sujeito o direito de "manter terceiras pessoas alheias às informações a seu respeito, particularmente porque as revelações colocariam a descoberto a sua intimidade. Os dados genéticos pessoais fazem parte do "domínio reservado", da "esfera íntima" que está na disponibilidade de cada um de subtrair ao olhar de terceiros".

Na doutrina nacional merecem particular referência as considerações expendidas por Guilherme de Oliveira[49] a propósito das peculiaridades dos dados genéticos:

"São dados clínicos mais "íntimos" que podem não ter manifestações ostensivas durante muitos anos ou podem não chegar a ter expressão fenotípica";
São dados "familiares" porque as características genéticas adquirem-se e transmitem-se hereditariamente; assim, quando se gera, ou se conhece, um dado clínico genético expõe-se mais que o indivíduo investigado ao risco da sua divulgação - na verdade toda a família fica "sob suspeita", pois sabe-se qual é o modo de transmissão do gene anómalo entre os familiares, consoante a doença de que se trata.
Paula Lobato Faria[50] defende, em função da natureza e alcance do tratamento de dados, que devem ser estabelecidos "graus de confidencialidade" e que para os ficheiros de informação genética deve ser observado um nível de confidencialidade reforçado em termos "quantitativos" - por se tratar de um "registo colectivo" relativo a um elevado número de pessoas - e em termos "qualitativos" por "estarmos perante divulgação de dados relativos a predisposições, diagnósticos pré-sintomáticos ou de portadores saudáveis, de genes de doenças genéticas recessivas".

O artigo 23.º n.º 2 - norma excepcional em relação ao princípio geral de não discriminação em função do património genético contido no n.º 1 - admite a possibilidade de pesquisa de elementos do património genético quando, "em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional".

Este preceito é demasiado vago e permissivo, podendo dar origem a abusos por parte das entidades empregadoras e colocar em causa a autonomia e os direitos de personalidade do trabalhador. Ao não ser estabelecida qualquer possibilidade de controlo da decisão da entidade empregadora - v.g. com enquadramento da apreciação dos requisitos de proporcionalidade no âmbito dos serviços de medicina do trabalho ou mediante intervenção de uma "entidade independente" - corre-se o risco de o trabalhador ser submetido a um mecanismo coercivo de realização de exames genéticos por, simplesmente, se considerarem "justificáveis" e "determinantes" para o exercício da actividade profissional[51].

O Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se, sobre os cuidados a observar em relação aos exames no âmbito dos serviços de medicina do trabalho. Depois de reconhecer que é inquestionável a realização de alguns exames no contexto laboral, salienta que se impõe que a obrigatoriedade desta sujeição se não deve revelar, "pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discricionária ou arbitrária"[52], lembrando que o médico deve "ater-se ao estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções correspondentes à respectiva categoria profissional".

Por isso, entendemos que o preceito deveria ser compatibilizado com o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina - que aponta para a realização de testes genéticos com "fins médicos" - prevalecendo o interesse da saúde do trabalhador e de terceiros sobre "interesses empresariais" ligados às condições de "exercício da actividade profissional". Por outro lado, a decisão relativa à necessidade de submissão aos exames genéticos, só admissível para situações muito excepcionais e devidamente fundamentadas, deve ser tomada no âmbito dos serviços de medicina do trabalho, após aconselhamento genético do trabalhador e numa base de voluntariado, com salvaguarda de que o resultado dos exames não deverá ser comunicado, em nenhum caso, à entidade empregadora[53].

Em face do exposto, a CNPD apresenta as seguintes

CONCLUSÕES

1. Os pedidos de parecer com carácter de urgência devem assumir carácter excepcional, sob pena de serem desvirtuados os objectivos subjacentes às disposições do artigo 22.º n.º 2 e 23.º n.º 1 al. a) da Lei 67/98. A audição posterior à aprovação dos diplomas pressupõe, necessariamente, uma ponderação do conteúdo do parecer e, tal como se espera, uma nova aprovação da lei pelo órgão de soberania competente. É o que se espera venha a acontecer.

2. Porque estamos no domínio de direitos fundamentais, as várias formas de tratamento têm que ser compatibilizadas com os vários direitos das partes. Este entendimento resulta, desde logo, do disposto no artigo 18.º n.º 1 da CRP que impõe a aplicação dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, consignando-se que são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. O artigo 18.º n.º 2 da Constituição assume particular relevância pois as restrições aos direitos, liberdades e garantias têm que resultar, necessariamente, da lei e as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

3. O Código de Trabalho, com exclusão dos aspectos relativos ao tratamento de dados relativos a candidatos a emprego (artigo 17.º, 19.º e 22.º), fica muito longe do que seria desejável e possível, dando um contributo muito tímido, manifestamente insuficiente, em relação à regulação da utilização das novas tecnologias no posto de trabalho. Poderia ter estabelecido, pelo menos, critérios gerais sobre utilização de novas tecnologias (v.g. Internet, dados biométricos).

 4. O artigo 17.º n.º 2, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepções à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde - quando verificadas "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - deixa essa decisão "nas mãos" da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a uma "intervenção médica" ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho. Impõe-se que seja feita uma clarificação no sentido de que a solicitação "por escrito" e "a respectiva fundamentação" sejam subscritas por médico e que, tal como acontece com o n.º 3 do artigo 19.º, ao empregador só seja revelada a aptidão ou inaptidão para o cargo.

5. Caso não seja feita esta precisão, entendemos que as disposições do artigo 17.º n.º 1 e 2 do Código contrariam os artigos 26.º e 18.º n.º 2 da Constituição da República por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária, traduzindo-se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender aos princípios da "mútua compressão" que deve nortear a harmonização de direitos fundamentais. Entendemos, por outro lado, que deveria ser eliminada qualquer possibilidade, no artigo 19.º n.º 3 in fine, de a entidade empregadora ter acesso a dados relativos a testes ou exames médicos, não se apresentando a autorização escrita do trabalhador como um "consentimento livre".

6. Contrariamente ao que prevê o artigo 19.º n.º 1, entende a CNPD que a realização de exames fora do contexto dos serviços de medicina do trabalho apresenta um grande perigo de proliferação de tratamentos de dados de saúde e da vida privada dos trabalhadores, com riscos acrescidos de exames "coercivos" desenquadrados de uma prevenção integrada de promoção e vigilância da saúde do trabalhador. Por outro lado, há um risco acrescido de interconexão de tratamentos tendentes a integrar "informação exaustiva" sobre o estado de saúde do trabalhador, na medida em que não está regulada a relação de interdependência entre os médicos referidos no artigo 19.º n.º 3 e os médicos do trabalho.

7. Em face da declaração de inconstitucionalidade das normas do artigo 12.º n.º 1 e 2 do DL 231/98, de 22 de Julho, não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade pela forma genérica como se legitima a utilização de "meios de vigilância electrónica", sem a mínima ponderação dos interesses em presença: a segurança de pessoas e bens e a reserva da intimidade da vida privada (direito à imagem/liberdade de movimentos). Por isso, entendemos que a Assembleia da República deveria - em termos gerais - legislar sobre a matéria de videovigilância, regulamentando os aspectos enunciados, sendo desejável que o Código do Trabalho fizesse a remissão para o regime geral estabelecido ou consignar disposições específicas em matéria laboral no âmbito da videovigilância compatíveis com o regime geral aplicável.

8. Se atentarmos ao disposto nos artigos 17.º e 19.º será admissível, em face das excepções legalmente estabelecidas, que o empregador possa exigir que o candidato preste "informações sobre a sua vida privada" ou sobre a sua "saúde" (n.º 1 e 2 do artigo 17.º) ou submetê-lo a "testes ou exames médicos de qualquer natureza", "quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem" (n.º 1 do artigo 19.º). Esta formulação, especialmente, a do artigo 19.º parece poder legitimar a realização de testes genéticos, solução que, claramente, contraria os princípios estabelecidos no ponto 2 alínea g) da Resolução da Assembleia da República n.º 47/2001 e viola, frontalmente, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001. Por isso, consideramos que a lei deveria ser expressa e proibir de forma absoluta a realização de testes genéticos prévios à candidatura a emprego, sob pena de violação dos disposto nos artigos 13.º e 26.º da Constituição da República.

9. O artigo 23.º n.º 2 - norma excepcional em relação ao princípio geral de não discriminação em função do património genético contido no n.º 1 - é demasiado vago e permissivo, podendo dar origem a abusos por parte das entidades empregadoras e colocar em causa a autonomia e os direitos de personalidade do trabalhador. O preceito deveria ser compatibilizado com o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina - que aponta para a realização de testes genéticos com "fins médicos" - prevalecendo o interesse da saúde do trabalhador e de terceiros sobre "interesses empresariais" ligados às condições de "exercício da actividade profissional".

10. Por outro lado, a decisão relativa à necessidade de submissão aos exames genéticos, só admissível para situações muito excepcionais e devidamente fundamentadas, deve ser tomada no âmbito dos serviços de medicina do trabalho, após aconselhamento genético do trabalhador e numa base de voluntariado, com salvaguarda de que o resultado dos exames não deverá ser comunicado, em nenhum caso, à entidade empregadora.

Lisboa, 20 de Maio de 2003
Amadeu Guerra (Relator)
Alexandre Pinheiro
Catarina Sarmento e Castro
Luís Durão Barroso
Mário Varges Gomes
Luís Lingnau da Silveira (Presidente)

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[1] Estamos a referir-nos, nomeadamente, aos princípios relativos à igualdade e não discriminação, ao dever de informação dos trabalhadores, aos vários registos de dados relativos aos trabalhadores (registo actualizado do pessoal e de sanções disciplinares, do número das horas de trabalho prestadas, do trabalho suplementar), a alguns aspectos do teletrabalho e a diversas situações em que há comunicação de dados dos trabalhadores a outras entidades.

[2] Cf. Juan Domínguez e Susana Escanciano - "Utilización y Control de Datos Laborales Automatizados", 1997, pág. 82.

[3] O. de Tissot - "Pour une analyse juridique du concept de "dignité" du salarié" in Droit Social, num. 12, 1995, pág. 975.

[4] Lionnel Bochurberg e Sebastian Counuaud - "Internet et la vie privée au bureau", Delmas Express, 2001, pág. 21.

[5] Sobre a indisponibilidade dos direitos de natureza pecuniária na vigência do contrato de trabalho veja-se o Ac. do STJ de 12 de Dezembro de 2001. Já quanto à renúncia após a cessação do contrato a mesma será possível (cf. Ac. Relação de Lisboa de 31/5/1982 in Col. Jur. Ano VII, t. 3, pág. 179).

[6] Sylvain Lefebvre - "Nouvelles Technologies et Protection de la Vie Privée en Milieu de Travail en France et au Québec", Centre de Droit Social, 1998, pág. 26.

[7] "Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição", Almedina, 1985, pág. 108. Salienta este autor uma situação ocorrida em França em relação à conversão em lei do projecto AUROUX sobre a restauração e alargamento dos direitos dos trabalhadores (pág. 174). A Lei n.º 82-689, de 4 de Agosto de 1982, refere, no relatório do projecto, que "as liberdades públicas devem entrar na empresa dentro dos limites compatíveis com os constrangimentos decorrentes da actividade produtiva", devendo quedar-se fora da lei práticas empresariais como a proibição de falar com os companheiros durante o período de trabalho ou a abertura de correspondência pessoal.

[8] Grupo de Trabalho que foi criado pelo artigo 29.º da Directiva 95/46/CE (in JO da Comunidades, n.º L 281 de 23/11/95, pág. 31). É um órgão consultivo e independente, com as atribuições estabelecidas no artigo 29.º desta Directiva, e é composto por um representante da autoridade ou autoridades de controlo designadas por cada Estado-Membro, por um representante da autoridade ou autoridades criadas para as instituições e organismos comunitários, bem como por um representante da Comissão Europeia (art. 29.º n.º 2).

[9] Veja-se "O controlo das comunicações electrónicas no local de trabalho", pág. 3, in http//www.europa.eu.int/comm./privacy

[10] Para maior desenvolvimento veja-se João Caupers, ob. cit. pág. 134 e ss.

[11] Sentença 88/1985, de 19 de Junho citada por Fernando Valdés Dal-Ré (Joaquin Aparicio e Antonio Baylos, "Autoridad y Democracia en la Empresa", Editorial Trotta, 1992, pág. 32).

[12] "Os direitos e liberdades de terceira geração apresentam-se como resposta ao fenómeno da denominada "contaminação de liberdades" (liberties' pollution), termo com que alguns sectores da teoria social anglosaxónica aludem à erosão e degradação dos direitos fundamentais perante determinadas utilizações das novas tecnologias" (Antonio Enrique Pérez Luño - "La Tutela de la Libertad Informatica" in Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Madrid, 1996, pág. 97).

[13] Porque, mercê da insuficiência ou omissão de disposições legais expressas, lhe caberá fazer uma conciliação harmoniosa de interesses conflituantes, o que nem sempre é fácil.

[14] Veja-se o documento produzido pela CNPD: "princípios sobre a privacidade no local de trabalho" (in http://www.cnpd.pt).

[15] O artigo 10.º n.º 5 estabelece o seguinte: "é dispensado o visto do trabalhador referido no n.º 1 quando o registo do início e termo da prestação de trabalho seja feita por meios computorizados".

[16] O Statuti dei Lavoratori italiano, no seu artigo 8.º, proíbe o empresário - para efeitos de contratação - de efectuar indagações, ainda que através de terceiros, sobre factos ou circunstâncias da vida privada (v.g. opiniões políticas, religiosas ou sindicais) que se revelem irrelevantes para apreciar a aptidão do trabalhador.

[17] Deliberação 32/98, de 13 de Maio, in Relatório da CNPDPI de 1998, pág. 96.

[18] In DR II.ª Série de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789.

[19] Veja-se, neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 2002, in DR II.ª Série de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789.

[20] Cf. neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 394/93, de 16 de Junho, in DR I.ª Série A, n.º 229, de 29 de Setembro de 1993.

[21] "Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 1983, pág. 221

[22] Vejam-se, entre muitos, os seguintes acórdãos: STJ - acórdão de 3/4/1991 (BMJ 406, pág. 433). Relação de Lisboa - acórdãos de 23/10/2002, de 26/2/2003 (in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf ).

[23] Vejam-se, em duas perspectivas diversas, os acórdãos do STJ de 5/6/1991 (in BMJ n.º 408, pág. 353) e de 15/2/1995 (in BMJ n.º 444, pág. 314).

[24] Cf., no mesmo sentido, Silvestre Sousa - "Problemática da embriaguez e da toxicomania em sede de relação de trabalho" in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXIX (II da 2.ª Série), Julho-Setembro de 1987, n.º 3, pág. 417.

[25] Em França, onde os regulamentos internos têm uma consagração específica e vinculam os trabalhadores, foi estabelecida, em determinados regulamentos, uma cláusula que proibia os trabalhadores de "entrarem no estabelecimento em estado de embriaguez, reservando-se a direcção a faculdade de submeter os trabalhadores, em caso de dúvida, a testes de alcoolémia. Por isso, se entendeu que só deveriam ser submetidos a tal exame os trabalhadores afectos a certos trabalhos ou encarregados da condução de certas máquinas (cf. Pierre Kayser - "La Protection de la Vie Privée par le Droit", 3.ª Edição, 1995, pág. 269).

[26] Ac. STJ de 24/6/98 (Proc. 243/97). Veja-se, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional de 25/9/2002, loc. cit. pág. 17787 e 17788.

[27] Acórdão de 20 de Junho de 1995, in DR II.ª Série de 2/11/95, pág. 13095.

[28] Cf. Jorge Leite, "Direito do Trabalho e de Segurança Social", Lições ao 3º ano da Faculdade de Direito, Coimbra, 1982, pág. 289. Para Bernardo G. L. Xavier (in Direito e Estudos Sociais, XXIX, 1987, n.º 2 pág. 235) "há limites à realização de exames, nomeadamente quando estes são relativos à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador".

[29] Cf. preocupações similares manifestadas por Pierre Kayser, ob. cit. pág. 271. Veja-se, igualmente, García Serrano e I. Pedrosa Alquézar - "Vigilancia de la salud de los trabajadores", aspectos clínicos y jurídicos de los reconocimientos médicos en el trabajo, 1999, páginas 30 e 31.

[30] Esta possibilidade concreta está hoje prevista, por exemplo, no artigo 22.º do DL 139/2002, de 17 de Maio, diploma que aprovou o Regulamento de Segurança dos Estabelecimentos de Fabrico e de Armazenagem de Produtos Explosivos.

[31] Acórdão n.º 255/2002 in DR I.ª Série A de 8 de Julho de 2002, pág. 5237.

[32] Veja-se o artigo 79.º n.º 2 do Código Civil e o artigo 199.º do Código Penal.

[33] Segundo J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª Ed. 1993, pág. 181 - deve ser reconhecido o "direito de cada um de não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento" e o "direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar".

[34] O DL 132/99, de 21 de Abril, já consagra hoje - em termos de política de emprego - o "acesso universal, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião e convicções políticas ou ideológicas" (artigo 2.º al. c).

[35] O artigo 7.º permite ao juiz, com grande amplitude, o acesso a toda a documentação necessária ao julgamento das situações de discriminação, podendo ter acesso aos elementos relativos ao recrutamento, a quaisquer dados estatísticos ou outros que julgue relevantes.

[36] Decorreu em Lisboa e no âmbito da Presidência Portuguesa da União Europeia, em 12 de Maio de 2000, uma reunião do Grupo Europeu de Ética no qual foi discutida a questão do recurso aos testes genéticos por parte dos empregadores. Em matéria de tecnologias de informação e comunicação reconheceu-se que a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais - que também mereceu especial reflexão - deveria "assegurar valores como a protecção da vida privada e prevenir possíveis abusos de uma sociedade com recurso a mecanismos de vigilância constante. No que diz respeito à biotecnologia e à genética, a presidente do Grupo, Noelle Noir, alertou para os perigos da mercantilização do corpo e para o risco da discriminação dos indivíduos em função das suas características genéticas" (cf. Jornal Público de 15/5/2000).

[37] Fernando Pachés, ob. cit. pág. 323.

[38] Aberta à assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e ratificada por Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/2001 (in DR I.ª Série A de 3 de Janeiro de 2001).

[39] "O Genoma Humano e a Contratação Laboral", Celta Editora, Oeiras, 2002, pág. 53.

[40] Paula Lobato Faria, "Données Génétiques Informatisées - Un nouveau défi à la protection du droit à la confidentialité des données personnelles de santé", Bordeaux, 1996, pág. 181.

[41] Como refere Guilherme de Oliveira - RLJ Ano 128.º, n.º 3863, pág. 41 - "os empregadores começaram a mostrar interesse em excluir dos seus quadros os empregados ou os candidatos que apresentassem propensão para certas doenças, como o cancro, as cardiopatias e as perturbações mentais, independentemente de qualquer relação entre a doença e as condições específicas do local de trabalho. Podem estar em causa outras doenças como a diabetes e a hipertensão.

[42] Como referem Marie-Héléne Boulanger e Jan Dhont - "Protection de la vie privée et données génétiques : quelques considérations - in Cahiers du Centre de Recherches Informatique et Droit n.º 16, Droit des technologies de l'information, pág. 180 - esta realização será concretizada, especialmente, nas empresas que usam produtos químicos ou em centrais nucleares. No mesmo sentido, o relatório explicativo da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina admite que, em certas circunstâncias particulares, possam ser realizados testes genéticos preditivos desde que as condições de trabalho possam ter consequências prejudiciais para a saúde do trabalhador em função da sua predisposição genética. Estes testes devem ser sempre feitos no interesse de velar pela saúde do trabalhador e, sempre, sem prejuízo de melhorar as condições de trabalho.

[43] No mesmo sentido a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, adoptada na 29.ª sessão da Conferência Geral da Unesco (de 21 de Outubro a 12 de Novembro ). O artigo 2.º estabelece que "todos têm o direito ao respeito da sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente das suas características genéticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos às suas características genéticas e respeitar a sua singularidade e diversidade".

[44] Veja-se, para maior desenvolvimento, o relatório realizado pelo Grupo de Trabalho de Genética Humana (CDBI-CO-GT4) a pedido do Comité Director de Bioética do Conselho da Europa - datado de 27 de Outubro de 1997 - que aborda aspectos relativos à Genética e Biomedicina e à realização de testes genéticos (in http://www.coe.int).

[45] In Diário da República I.ª Série de 3 de Janeiro.

[46] Esta solução encontrava-se consagrada no artigo 13.º n.º 1 do projecto de lei n.º 28/IX relativo à "Informação Genética Pessoal e Informação de Saúde", o qual referia que "a contratação de novos trabalhadores não pode depender de selecção assente no pedido, realização ou resultados prévios de testes genéticos". Assim acontece, por exemplo, na Finlândia onde a Lei 477/2001 - no seu § 7 - considera que o empregador não tem o direito de exigir que o empregado seja submetido a testes genéticos durante o recrutamento ou no decurso da relação de trabalho.

[47] João Nuno Martins, ob. cit. pág. 55 e 56, afasta a possibilidade de realização destes exames quer na fase de contratação quer na fase de prestação de trabalho. Adianta este autor que "os testes genéticos e os dados que deles dimanam, apartam-se substancialmente dos exames a que o artigo 16.º alude e dos dados clínicos que deles resultam. Os testes genéticos tocam no âmago da intimidade privada e podem nem adquirir expressão prática". Conclui, assim, que "será ilegítima a obrigatoriedade da realização de testes genéticos", na medida em que "existe uma impostergável dimensão de ferimento da privacidade das pessoas, um pronunciamento potenciador de marginalizações desumanas e um comprometimento da liberdade individual que não podem ficar entregues à autonomia privada e que criariam, ademais, entropias a uma educação responsável para a saúde social de que todos são fautores".

[48] La Génétique Humaine: de l'information à l'informatisation, 1992, págs. 252 e 253.

[49] Ob. cit. pág. 104.

[50] Ob. cit. pág. 277 e 278.

[51] Ao ser invertido, de forma simplista, o ónus da prova para o trabalhador que se considera discriminado (cf. o n.º 3 do artigo 23.º) fica o trabalhador, no caso em apreço, impossibilitado de comprovar a discriminação, tanto mais que dificilmente consegue saber se outros trabalhadores realizaram exames e de que tipo, sendo-lhe impossível aceder aos respectivos resultados.

[52] Acórdão de 25 de Setembro de 2002, in DR II.ª Série de 25/10/2002, pág. 17789. No mesmo sentido Paulo Mota Pinto - "A Protecção da Vida Privada e a Constituição" in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Vol. LXXVI, pág. 183 - quando refere que o recurso a testes de saúde dos trabalhadores deve ser limitado "aos casos em que sejam necessários para protecção de interesses de segurança de terceiros (assim, por exemplo, testes de estabilidade emocional de um piloto de avião) ou do próprio trabalhador, ou de outro interesse público relevante, e apenas se se mostrarem realmente adequados aos objectivos prosseguidos".

[53] Veja-se o que foi dito supra em relação à parte final do artigo 19.º n.º 3. Lembra-se, por outro lado, que o Projecto de Lei 28/IX delimitava a realização de exames à condição de "não ser posta em causa a situação laboral" do trabalhador e advogava, ao mesmo tempo, a entrega dos resultados ao próprio (cf. artigo 13.º n.º 3).

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