Quando um ou vários filhos menores têm pais vivos e estes, tendo sido casados se separam de facto, se divorciam ou separam judicialmente de pessoas e bens ou quando os pais não são casados e não estão a viver juntos, é obrigatória a regulação do poder paternal dos filhos menores, ou seja até aos dezoito anos de idade, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer dos progenitores, nos termos dos artºs 1905º, 1909º e 1911º todos do Código Civil e artº 183º da Lei Tutelar de Menores (OTM).

Os pais encontram-se investidos na titularidade do poder paternal por mero efeito do estabelecimento da filiação (biológica ou adoptiva) configurando-se essas responsabilidades parentais como um conjunto de poderes-deveres atribuídos legalmente aos pais no interesse dos filhos (art. 1878º, do CC).

Com efeito, não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas de um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com o direito, consubstanciadas no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral (Armando Leandro, em Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões da prática judiciária. Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto, pág. 119)

Estas responsabilidades, destinadas a assegurar o desenvolvimento integral e harmonioso do menor, compreendem vários poderes-deveres.

Assim, e de acordo com art. 1878º, compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.

Quer a titularidade destas responsabilidades parentais quer, em princípio, o seu exercício cabem a ambos os progenitores, em condições de plena igualdade.

Dispõe o art. 1906º, nº 2, ex vi do citado art. 1912º do CC que o poder paternal é exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado por decisão judicial fundamentada e na falta de acordo dos pais.

De salientar que o critério a ter em conta na decisão de atribuir ou repartir o exercício daquelas responsabilidades por ambos os progenitores será sempre o do superior interesse da criança (arts. 1905, nºs. 1 e 2, do Código Civil, 180º, da OTM e 3º, nº 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, DR, 1ª Série, de 12.09.90) e, ainda que subsidiariamente, o dos progenitores e familiares do menor.

Trata-se de um conceito que, aplicado em concreto, pretende assegurar um desenvolvimento harmonioso da criança ou jovem, tendo em conta as suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as satisfazer e ainda os valores dominantes no meio comunitário que os envolve.

Na falta de acordo dos pais cabe ao tribunal regular esse mesmo exercício, determinando, nomeadamente, a quem vai ser confiada a guarda do menor, o regime de visitas do progenitor não custodial, a fixação de alimentos e a forma de os prestar.

No que concerne à custódia, de acordo com o "interesse do menor", este deve ser confiado ao progenitor que se mostre mais idóneo para satisfazer as suas necessidades, assegurando-lhe as condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável, à margem da tensão e dos conflitos que eventualmente oponham os progenitores e que possibilitem o desenvolvimento de relações afectivas contínuas para ambos, em especial com o progenitor a quem o menor não haja sido confiado (Rui Epifâneo e António Farinha, em O.T.M., 2ª ed. pág. 327), para o que deve ser tido em conta, nomeadamente, o sexo, a idade e o estádio de desenvolvimento da criança, a relação que mantém com ambos os progenitores antes e depois da separação, a existência de irmãos e o seu próprio desejo, a disponibilidade dos pais, incluindo a disponibilidade afectiva por forma a promover as condições necessárias à estabilidade afectiva e ao equilíbrio emocional da criança, a capacidade educativa, as condições de ordem económica, profissional e moral, a motivação para a obtenção da guarda e a atitude face aos direitos do outro progenitor.

Ao progenitor que não fique com a guarda do filho caberá o poder-dever de vigiar a educação e condições de vida do filho (art. 1906º, nº 4, do CC), bem como o direito de ser informado de todas as decisões que afectem os interesses essenciais deste (art. 11º da Recomendação nº R (84) sobre as responsabilidades Parentais).

No que respeita ao regime de visitas do progenitor não custodial, dispõem os arts. 180º, nº 2, da oTM e 1905º, nº 3, do CC, no que são corroborados pelo princípio 8º da Recomendação nº R (84), que será estabelecido um regime de visitas a quem não tenha sido confiada a guarda do filho, a menos que excepcionalmente o interesse do menor o desaconselhe.

Finalmente, no que concerne à obrigação de alimentos, importa referir que o art. 36º, nº 3, da C.R.P. estabelece o princípio de igualdade de deveres de ambos os progenitores na manutenção dos filhos.

Com este princípio não pretende a lei que cada progenitor contribua com metade do necessário à manutenção dos filhos, antes se visa que sobre cada um deles impenda a responsabilidade de assegurar, na medida das suas possibilidades, o que for necessário ao sustento, habitação e vestuário (alimentos naturais), bem como à instrução e educação do menor (alimentos civis).

Como se vê, o conceito de sustento ultrapassa a simples necessidade de alimentação, abrangendo a satisfação de todas as necessidades vitais de quem carece de alimentos, nomeadamente as relacionadas com a saúde, os transportes, a segurança, a educação e instrução (art. 2003º do CC).

Por outro lado, a obrigação de sustento dos pais para com os menores é mais vasta do que a existente nos restantes casos de direito a alimentos definidos na lei (art. 2009º, do CC).

Com efeito, a obrigação de sustento dos pais não se afere pelo estritamente necessário à satisfação das necessidades básicas dos seus filhos, compreendendo o indispensável à promoção adequada do desenvolvimento físico, intelectual e moral dos mesmos, sem embargo de se ter em linha de conta as possibilidades dos pais para a satisfação daquelas necessidades, prescrevendo o art. 2004º, nº 1, do CC que os alimentos devem ser proporcionais aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidades daquele que houver de recebê-los.

Por acordo dos pais ou por decisão judicial, neste caso no interesse do menor e se nenhum dos progenitores se revelar ser idóneo para a respectiva custódia, pode este ser confiado a terceira pessoa ou instituição, cabendo a estes os poderes que forem exigidos para o adequado desempenho dessa guarda e devendo o tribunal decidir a qual dos progenitores atribuir o poder paternal residual, nos termos do artº 1907º Código Civil.

Isto posto, resta referir que da sentença que determina os termos do exercício do poder paternal e outras decisões proferidas no processo, há recurso nos termos gerais de direito, interpostos pelo Ministério Público ou por qualquer dos titulares de interesse processual legítimo (não só os pais) para o tribunal de 2ª instância (Relação), territorialmente competente, mas o recurso têm sempre efeito meramente devolutivo - artº 185º, nº 1, OTM.

Tem sido jurisprudência assente a que entende que da decisão de regulação do poder paternal não há recurso para o STJ, porque se trata de uma "resolução" tomada em processo de jurisdição voluntária- artº 1411, nº 2, CPC.

Mesmo que se entenda haver recurso para o STJ, certo é que a decisão proferida pode e deve ser logo executada, sob pena de perder o seu efeito útil normal.

Tal decisão, como todas as decisões judiciais, é obrigatória para todas as entidades públicas e privadas, nos termos do artº 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa de 1976, socorrendo-se os tribunais de diversas autoridades, incluindo as policiais, que os coadjuvam para o exercício cabal da função jurisdicional - artº 202º, nº 3, da mesma Lei Fundamental.

Os juízes proferem decisões e para o seu cumprimento emitem mandados (despejo, penhora, arresto, detenção, captura, entrega de menor, etc.).

Cabe às diversas polícias ou outras entidades coadjuvantes o cumprimento dessas "ordens".

Este é o quadro legal em que se deve mover uma lide processual em que está em causa a regulação do poder paternal de um filho menor.

Como vemos, várias entidades que não apenas os juízes têm um "papel" a realizar.

No caso concreto que tem vindo a ser mediatizado nos últimos dias já catalogado de "caso Esmeralda", face ao que atrás se deixa referido impõe-se uma resposta à seguinte pergunta:

Será que todos esses intervenientes processuais têm consciência do dever cumprido ou da obrigação que ainda têm a cumprir (aqui relativamente aos órgãos policiais, IRS e ISS)?

Como compreender que a sentença que regulou o exercício do poder paternal tivesse estado sem cumprimento efectivo durante mais de dois anos, apesar de sucessivos mandados de entrega devolvidos ao tribunal sem cumprimento?

As diversas entidades policiais têm efectivamente "investido"para cumprir esses mandados?

A criança nunca saia à rua ou se movimentava em liberdade como uma criança da sua idade deve ter direito?

Dificilmente assim teria ocorrido de facto.

E agora a decisão recentemente proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, que no fundo alterou a regulação do exercício daquela menor estabelecida pela 1ª instância, após os diversos e inevitáveis requerimentos de "esclarecimentos", irá ser cumprida, independentemente de o recurso dela já interposto pelos apelidados "pais afectivos?

Pelos desenvolvimentos anteriores e porque "as partes" extremaram posições, creio bem que "tudo irá ficar como dantes...quartel general em Abrantes"...por mero acaso até fica na região onde o caso se desenrola!

Mas então, nesse caso, a "Esmeralda" (nome da avó materna...sim mãe do pai Baltazar), não está de facto SEQUESTRADA?

Só com AS ESPERADAS respostas a tantas perguntas se afirmará a Administração/Estado em sentido lato como um verdadeiro Estado de Direito Democrático, onde impera o "primado da Lei".

Manuel Lopes Madeira Pinto
Juiz Desembargador no Tribunal da Relação do Porto

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