Jurisprudência de Primeira Instância

Descritores

Referências

Actos homossexuais com menor
Moralidade
Liberdade

Tribunal de Santa Maria da Feira
1.º Juízo Criminal.
Data: 1997
Dr. Rui Manuel Pacheco Duarte
Juiz de Direito

Sumário

I- Neste crime o interesse protegido não é a moralidade sexual mas sim o das vítimas potenciais à preservação da sua liberdade na matéria, considerando a lei que, até aos 16 anos, elas são particularmente vulneráveis a influências que podem comprometer uma vontade livre e consciente de se determinarem sexualmente.
II - É irrelevante o facto de o arguido ser primário pois a reintegração do agente na sociedade, nesta envolvência concreta, exige a salvaguarda do aproveitamento de uma relação de dependência e de uma aparente normalidade alicerçada na sua integração profissional e "modelo familiar clássico".

Texto Integral

RELATÓRIO

Para julgamento em processo comum e tribunal singular o Ministério Público acusa:

AA, casado, industrial, nascido a 25.10.1942, filho de AA e de MS, natural de ..., Santa Maria da Feira, residente na Travessa ... Santa Maria da Feira, portador do BI nº ...., emitido em .... pelo AI de Lisboa;

imputando-lhe a prática, como autor material, na forma consumada e continuada de um crime de actos homossexuais com menores, p. e p. nos artigos 30º, nº 2 e 175º, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. b), do Código Penal.

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C.S., representado por seu pai, deduziu pedido de indemnização civil pretendendo a condenação do arguido no pagamento da quantia de esc. 2.000.000$00 a título de danos morais.

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O arguido contestou oferecendo o merecimento dos autos.

No que respeita ao pedido de indemnização civil invoca a falta de representação de ambos os pais do menor, nos termos do disposto nos artigos 1901º CC e 10º CPC.

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Procedeu-se ao julgamento, com observância das formalidades legais, com documentação das declarações prestadas em audiência através de gravação sonora.

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Antes de mais, relativamente ao pedido de indemnização civil, cumpre apreciar a invocada falta de representação de ambos os pais do menor. A irregularidade de representação é uma das variantes do pressuposto processual capacidade judiciária e assume, em princípio, a natureza de excepção dilatória importando, em última análise, a absolvição da instância (artºs 288º, nº 1, al. c), 493º, nºs 1 e 2, 494º, nº 1, al. c, todos CPC).

Nos termos do artigos 1901º, CC, na constância do matrimónio o exercício do poder paternal pertence a ambos os pais que o exercem de comum acordo (nºs 1 e 2). Segundo o artº 10º, CPC, que os incapazes só podem estar em juízo por intermédio dos seus representantes (...) excepto quanto a actos que possam exercer pessoal e livremente (nº 1). Os menores cujo poder paternal compete a ambos os pais são por estes representados em juízo, sendo necessário o acordo de ambos para a propositura de acções (nº 2). Ainda que se trate de acção declarativa enxertada em processo penal tal exigência continua a verificar-se e a irregularidade mantém as mesmas características do processo civil. Com efeito, no direito penal, para o exercício do direito de queixa qualquer dos representantes pode apresentar queixa independentemente do outro como resulta, expressamente, do disposto no artº 113º, nºs 3 e 4 do Código Penal. Todavia, tal norma não tem qualquer relevância no que respeita ao suprimento da incapacidade para a dedução do pedido de indemnização civil enxertado em processo penal. Na verdade, embora aparente tratamento diverso relativamente ao exercício de dois direitos do menor entre si relacionados não parece que deva ser afastada a solução que resulta da lei civil sem que possa ser invocada qualquer omissão e, eventual, aplicação por analogia.

Como se sumaria em recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 04.11.98, (pº nº 787/98 da 1ª secção criminal) na lei penal adjectiva sobreleva a regra da suficiência, no sentido de que o respectivo código procurou resolver todos os casos, ainda que de modo diverso das soluções encontradas para situações idênticas pelo processo civil (acórdão 193 em http://www.come.to/trp.pt).

Impõe-se, por isso, seguir a solução da questão nos moldes previstos no Código de Processo Civil.
Nos termos do artº 23º, daquele código a irregularidade de representação é sanada mediante a intervenção ou citação do representante (nº 1).

Se a irregularidade verificada consistir na preterição de algum dos pais, tem-se como ratificado o processado anterior, quando o preterido, devidamente notificado, nada disser dentro do prazo fixado (nº 3).

Logo que se aperceba de qualquer dos vícios a que se refere o artº 23º, deve o juiz, oficiosamente e a todo o tempo, providenciar pela regularização da instância incumbindo-lhe determinar a atinente notificação(artº 24º, nº s 1 e 2).

Tal já se verificou, tendo a mãe do menor declarado que ratifica todo o processado anterior relativamente ao pedido de indemnização apresentado em nome do CS.

Mostra-se, assim, sanado o vício invocado pelo demandado nada obstando ao conhecimento do mérito do pedido de indemnização civil por já não subsistir a invocada excepção dilatória.

Não há outras excepções nem questões, prévias ou incidentais, que obstem ao conhecimento do mérito.

 

FUNDAMENTAÇÃO

A) DE FACTO
Realizada a audiência de julgamento, resultaram provados os seguintes factos:

O arguido é industrial possuindo uma empresa de ......
Em dia que não foi possível apurar de Julho de 1995, o arguido, na altura, com 53 anos de idade, admitiu ao seu serviço o menor CS, nascido a .....1981, então com 14 anos de idade.

O CS, na altura ainda estudante, passou a trabalhar na cartonagem, executando caixas de cartão, nos períodos de férias e, durante o período escolar, aos sábados.

Alguns dias depois de o CS ter começado a trabalhar para o arguido, este chamou o menor à sua residência, anexa às instalações onde funciona a empresa de cartonagem, alegadamente para lavar umas cubas de vinho.

Quando o menor CS ali chegou, o arguido ordenou-lhe que "lhe fizesse uma gaiola", pretendendo dizer com tal expressão que o menor teria que o "masturbar", caso contrário mandava-o embora.

Perante a ameaça de tal consequência e receando ser castigado pelo pai se fosse despedido, o CS cedeu às exigências do arguido, friccionando-lhe o pénis com a mão até o mesmo se satisfazer sexualmente.

Desde então, em datas que não foi possível determinar, normalmente por volta das 18.30 horas, o arguido chamava o CS ao armazém que existe no rés-do-chão da fábrica sob qualquer pretexto e, aí, compelia-o a masturbá-lo.

Entretanto, a partir de altura não concretamente determinada, passou a exigir que o CS lhe fizesse "broches", ou seja, que tivesse consigo sexo oral, ao que o menor também acedia, colocando a boca no pénis do arguido até que o mesmo, de igual forma, se satisfizesse sexualmente.

Pelo menos numa ocasião, durante o período escolar, o arguido foi esperar o menor às proximidades da Escola Secundária de |||| que o mesmo frequentava e levou-o para uma casa que possui em |||||, onde tinha com ele as práticas referidas.

A partir de Dezembro de 1996, o arguido passou a dar ao menor as quantias de esc. 1.000$00 por cada vez que este o masturbava e esc. 2.000$00 pela prática do sexo oral.

Tal actuação do arguido foi-se repetindo até ao Verão de 1997 sempre sob o mesmo circunstancialismo e ameaça de despedimento.

E apenas terminou e foi descoberta no Verão de 1997, numa altura em que o arguido pretendeu introduzir-lhe o pénis no ânus e, assim, manter relações de sexo anal com o menor e este fugiu, não mais aparecendo ao trabalho.

Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu sempre voluntária e conscientemente, tendo em vista a exclusiva satisfação dos seus instintos lascivos e libidinosos apesar de saber que tal afectava a liberdade e autodeterminação sexual do menor.

O arguido bem sabia da idade do menor CS e da sua manifesta dependência em relação a si, por força da situação laboral existente e devido às quantias em dinheiro que lhe entregava.

Por outro lado, o arguido actuou de forma idêntica e num quadro de situações que se lhe tornavam propícias por o menor se encontrar nessa dependência laboral.

O arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso do seu comportamento.

Em consequências de sofrer as referidas práticas homossexuais o menor tornou-se agressivo no seu relacionamento com os pais e apresentou quebra no rendimento académico.

O arguido é casado, trabalha como industrial de cartonagem, ganhando, mensalmente, em média, entre esc. 100.000$00 e 120.000$00; a esposa é doméstica; tem a seu cargo um filho com 32 anos de idade que sofre de deficiência em virtude de um ataque de meningite; vive em casa própria; o arguido tem como habilitações escolares a 4ª classe.

O arguido não tem antecedentes criminais nem demostra arrependimento.

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Factos não provados:
Nenhuns outros factos com relevância para a decisão se provaram em audiência, nomeadamente, não se demonstrou que:
- o "chumbo " académico do menor no 10º ano de escolaridade foi reflexo da actuação do arguido;
- devido ao dinheiro que recebia do arguido o menor desenvolveu hábitos de ociosidade e vícios e desinteresse pela escola;
- os professores se queixam em relação ao comportamento lunático que o menor apresenta nas aulas;
- devido aos traumas provocados pela experiência sexual com o arguido o menor tornou-se um jovem desmotivado e sem qualquer gosto pela vida perdendo as características de um rapaz alegre e bem disposto.

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Motivação

Nos termos do artº 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa as decisões dos tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.

O Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença nos artigos 97º, nº 4 e 374º, nº 2 exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção.

São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artº 125º, CPP).

A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: o juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca --- derivados da(s) finalidade(s) do processo (Cristina Libano Monteiro, "Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo»", Coimbra, 1997, pág. 13).

A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente (artº 127º, CPP).

A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (Maia Gonçalves, "CPP anotado", 4ª ed., 1991, pág. 221, com citações de A. dos Reis, Cavaleiro de Ferreira, Eduardo Correia e Marques Ferreira).

Daqui resulta, como salienta Marques Ferreira, um sistema que obriga a uma correcta fundamentação fáctica das decisões que conheçam a final do objecto do processo, de modo a permitir-se um efectivo controle da sua motivação ("Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 228").

Como é referido em acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21.05.1997, quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar de dar-se a devida relevância à percepção que a oralidade e a mediação conferem ao julgador (recurso do pº 773/96 deste 1º Juízo, inédito).

Na verdade, a convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, 'olhares de súplica' para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos (para maiores desenvolvimentos sobre a comunicação interpessoal: Ricci Bitti/Bruna Zani, "A comunicação como processo social", editorial Estampa, Lisboa, 1997).

Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram.

Aliás, segundo pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra sendo que o tom de voz e a fisiologia, que é a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder (Lair Ribeiro, "Comunicação Global", Lisboa, 1998, pág. 14).

Trata-se de um acervo de informação não verbal e dificilmente documentável --face aos meios disponíveis-- mas rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

Aliás, a história demonstra que são raros os casos em que é possível documentar ---sem meios de comunicação directa e imediata--- a informação não verbal tão importante para a compreensão e eficácia da comunicação. De todos conhecido é o caso de um famoso boneco citado por Hernandez-Fernaud e Alonso-Quecuty quando afirmam que "sólo há habido un caso en la historia en el que un indicador conductal y directamente observable nos há proporcionado la seguridad de si alguien mentía o decia la verdad: la nariz de Pinocho" ("Psicología e Investigación Judicial", 1997, pág. 54 e 55).

O juiz ---para além da documentação, ainda que sonora, da audiência --- deve ter uma atitude crítica de 'avaliação da credibilidade do depoimento' não sendo uma mera caixa receptora de tudo o que a testemunha disser, sem indicar razão de ciência do seu pretenso 'saber' (ac. de 17.01.94, do 2º Jz Criminal de Lx, pº 363/93, 1ª sec, in "SubJudice" nº 6-91).

Num recente (16.12.1998) acórdão do Tribunal da Relação do Porto, se escreve que a apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, "há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal" (Acórdão nº 197, texto integral, in http://www.trp.pt)

Como ensina o Sr. Prof. Enrico Altavilla, "o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à critica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" ("Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12 citado no referido ac. do pº 363/93).

Um testemunho não é necessariamente infalível nem necessariamente erróneo como salienta Carrington da Costa, advertindo para que "todo aquele que tem a árdua função de julgar, fuja à natural tendência para considerar a concordância dos testemunhos como prova da sua veracidade.

Deve, antes, ter-se bem presente as palavras de Bacon: «os testemunhos não se contam, pesam-se»" ("Psicologia do testemunho", in Scientia Iuridica, pág. 337). Os factos provados resultaram da análise da prova produzida em audiência de julgamento tendo em conta os parâmetros referidos.

Assim, foram consideradas as declarações do arguido relativamente aos comportamentos imputados na parte em que o próprio os aceita. O arguido admitiu a relação laboral e deslocações à casa de Esmoriz negando os factos constitutivos do crime imputado e prestando informação sobre a sua situação pessoal, económica, familiar e profissional.
O menor CS descreveu a actuação do arguido e explicou os comportamentos por si suportados apresentando um depoimento coerente, sereno e consistente ---mesmo quando confrontado com a versão do arguido e contraditado com elementos de pormenor--- que levou o tribunal a convencer-se que os factos ocorreram nos moldes em que foram considerados provados.
Foi especialmente relevante a acareação, entre o arguido e o menor, efectuada depois dos depoimentos das testemunhas.
Durante a acareação ---mantendo ambos as declarações opostas já antes afirmadas--- a dinâmica do comportamento não verbal de cada um dos depoentes revelou-se determinante para o apuramento da respectiva credibilidade, nomeadamente ao nível do tom de voz, pausas entre respostas, olhares, ruborização, movimentos corporais, coerência de raciocínio e reacção imediata à posição contrária, defesa e reafirmação de situações de conhecimento comum ---em suma: elementos de prova cuja transcrição seria impossível e cuja apreensão e percepção apenas, e parcialmente--- pode ser sindicada mediante a audição da fixação sonora da audiência.
As testemunhas ||||||| ---os pais do menor--- depuseram relativamente a aspectos circunstanciais admitidos pelo próprio arguido e referiram o modo como o filho revelou a situação em apreço, mostrando-se, no essencial, coerentes, consistentes e sérios de maneira que mereceram credibilidade.
As testemunhas ||||| ---filhos do arguido--- apresentaram-se como abonatórias e revelaram o sentimento de apreço que o pai lhes merece nada de concreto acrescentando relativamente ao objecto do processo.
Antecedentes criminais: CRC.
Relativamente aos factos não provados, os meios de prova produzidos em audiência de julgamento não permitem uma afirmação convicta sobre a sua ocorrência.

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B) DE DIREITO

Ao arguido vem imputada a prática, como autor material, na forma consumada e continuada de um crime de actos homossexuais com menores, p. e p. nos artigos 30º, nº 2 e 175º, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. b), todos artºs do Código Penal (diploma a que pertencem todos os artigos sem indicação de origem).

A versão original do Código Penal (aprovada pelo DL nº 400/82, de 23.09) estabelecia no artº 207º: "quem, sendo maior, desencaminhar menor de 16 anos do mesmo sexo para a prática do acto contrário ao pudor, consigo ou com outrem do mesmo sexo, será punido com prisão até 3 anos."

O artº 208º previa a agravação daquela pena, em um terço nos seus limites mínimo e máximo, entre outros, nos casos em que o ofendido estivesse numa relação de dependência económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com grave ofensa dessas relações (nº 1, al. c)).

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Entretanto, em 01.10.95 entrou em vigor a versão do Código Penal revisto pelo DL nº 48/95, de 15.03.

Nesta versão, dispõe o artº 175º, sob a epígrafe, actos homossexuais com menores, "quem, sendo maior, praticar actos homossexuais de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que eles sejam praticados com outrem, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias".

É mantida a agravação da pena, em um terço nos seus limites mínimo e máximo, entre outros, nos casos em que a vítima se encontrar numa relação de dependência económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa relação (nº 1, al. b)).

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A Lei nº 65/98, de 02.09 manteve o teor do artº 175º (alterando apenas a epígrafe de "menores" para "adolescentes") e a referida agravação prevista no artº 177º.

O artº 164º, nº 2 passou a ter a seguinte redacção: "quem, abusando de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaça não compreendida no número anterior (ameaça grave), a sofrer ou a praticar cópula, coito anal ou coito oral, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos".

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As situações de masturbação e sexo oral e tentativa de sexo anal a cuja prática o CS ---menor com idade entre os 14 e os 16 anos--- foi compelido pelo arguido preenchem a previsão do artº 175º constituindo actos sexuais de relevo.
Acerca da controvérsia relativamente do conceito de acto sexual de relevo: Mouraz Lopes, "Os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual no código penal, após a revisão de 1995", Coimbra Editora, 1995 pág.s 15 a 21.

O menor encontrava-se numa relação de dependência económica ou de trabalho do arguido e todas as situações apuradas foram praticadas com aproveitamento dessa relação mostrando-se, assim, preenchidos os requisitos da qualificativa agravante prevista no artº 177º, nº 1, al. b).
O arguido executou, por si próprio, os factos constitutivos do crime (artº 26º).

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Nos termos do artº 30º, nº 2, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.
A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima.

A prática reiterada de relações sexuais com a mesma ofendida, com violação do mesmo preceito legal incriminador, com unidade de propósito criminoso e com conexão temporal e uniformidade no processo de actuação, não traduz pluralidade de crimes, mas sim unidade sob a forma de crime continuado (ac. STJ de 24.03.1983).

Também o caso dos autos se molda entre aquelas "situações exteriores que preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem sensivelmente o grau da culpa do respectivo agente" (Eduardo Correia, "Unidade e pluralidade de infracções" (reimpressão), Coimbra, 1983, pág. 246).

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O arguido agiu com dolo directo ao representar e querer praticar os factos integradores do tipo de crime (artº 14º, nº 1).

Pode assim afirmar-se que o arguido praticou, como autor material, na forma consumada e continuada um crime de actos homossexuais com menores, p. e p. nos artigos 30º, nº 2 e 175º, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. b).

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Não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa pelo que se impõe a determinação da pena a aplicar.

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Para efeitos de aplicação da lei no tempo, face ao disposto no artº 2º, nº 4, não se coloca a questão da análise dos factos face às normas resultantes da mais recente alteração legislativa porquanto o actual regime é abstracta e concretamente mais desfavorável ao arguido.

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O crime, segundo as normas em vigor à data da sua prática, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias agravada em um terço nos seus limites mínimo e máximo.

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Tratando-se de um pena compósita alternativa coloca-se a questão de saber se a pena de multa realiza de forma adequada e suficiente a protecção dos bens jurídicos em causa e a reintegração do agente na sociedade.
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artº 70º).
A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artº 40º, nº 1).

 
Conforme ensina o Sr. Conselheiro Robalo Cordeiro, determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e prevenção do crime não é operação abstracta ou atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta ("Escolha e medida da pena" em "Jornadas de Direito Criminal", CEJ).

O momento da aplicação das penas refere-se ao "estádio" da realização do direito penal em que, segundo Roxin, se deve ter em vista 'a protecção subsidiária preventiva, quer geral quer individual, de bens jurídicos e de prestações estatais; ou seja, o fim de prevenção geral, já não no sentido de mera intimidação, mas com o significado, mais amplo e positivo, de "salvaguarda da ordem jurídica na consciência da comunidade", como refere o Sr. Conselheiro Gonçalves da Costa, citando Roxin, em estudo publicado na RPCC, ano 3º, nºs 2/4, a págs. 328.

A parte especial do Código Penal mostra o que é considerado nocivo numa sociedade sendo a partir dessa sistemática que se deve procurar a determinação do "conteúdo de desvalor de um facto punível" ---conceito material de crime (Wolfgang Nauke, "introdução à parte especial do Direito Penal", AAFDL, 1989).

Assim, a definição do bem jurídico cuja tutela a pena visa assegurar deve considerar a inserção sistemática do crime: secção II, dos crimes contra autodeterminação sexual, do capítulo V, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, do título I dos crimes contra as pessoas.

A atitude perante a sexualidade e, sem dúvida, a própria sexualidade varia com o meio e, por conseguinte, com as épocas e as mentalidades (Philippe Ariès, "A criança e a vida familiar no Antigo Regime", Relógio de Água, Lisboa, 1988).

Todavia, o conceito de liberdade sexual apresenta certas especificidades em relação ao conceito geral de liberdade pessoal que derivam do facto de a sexualidade constituir um dos domínios mais relevantes da vida dos indivíduos e que melhores perspectivas de auto-realização pessoal lhes possibilita. A plasticidade do instinto sexual faz com que o livre exercício da sexualidade revista uma importância fundamental para o desenvolvimento da personalidade individual (K. Prelhaz Natscheradetz, "O Direito Penal Sexual: conteúdo e limites", Coimbra, 1985, pág. 157).

Além disso, pressupor que a prática de acto homossexual livre requer um grau de maturidade superior ao necessário para praticar um acto heterossexual livre carece de fundamento racional (Rui Carlos Pereira "Liberdade Sexual na Reforma do Código", Ideias/Sub Judice, nº 11, 1996, pág. 46).

Neste crime o interesse protegido não é a moralidade sexual mas sim o das vítimas potenciais à preservação da sua liberdade na matéria, considerando a lei que, até aos 16 anos, elas são particularmente vulneráveis a influências que podem comprometer uma vontade livre e consciente de se determinarem sexualmente (Lopes Rocha, "O Novo Código Penal Português, Algumas Questões de Política Criminal": BMJ, 322º-59).

O que está em causa, como refere o Sr. Dr. Mouraz Lopes, é a necessidade de controlar os reflexos que os tipos de experiências sexuais que uma pessoa tem ---nesta fase de formação da personalidade, pela sua importância num desenvolvimento adequado da sexualidade--- como causa da direcção ou reforço da sua preferência sexual (ob. cit. pág. 68).

Atendendo ao bem jurídico em causa e à situação concreta do arguido, as exigências de protecção e a sua reintegração não parecem satisfeitas apenas com a aplicação da pena de multa.Na verdade, a referida protecção, quer geral quer individual, dos bens jurídicos tutelados por este crime exige um cuidado especial.

É irrelevante o facto de o arguido ser primário pois a reintegração do agente na sociedade, nesta envolvência concreta, exige a salvaguarda do aproveitamento de uma relação de dependência e de uma aparente normalidade alicerçada na sua integração profissional e "modelo familiar clássico".

Apesar disso, este é um daqueles casos a que Viviane Forrester chama de "bárbaros afectados", isto é "pessoas perfeitamente encantadoras, de boas maneiras e bons sentimentos, incapazes de fazer mal a uma mosca" e que "nunca parecem criminosos, nem mesmo realmente perigosos" ("O horror económico", Terramar, Lisboa, 1997, pág. 166).
No entanto, são capazes destes factos graves carecendo de um grau de reintegração social cuja realização não se mostra possível com a opção pela pena de multa.

No entanto, também já não estamos no séc. XV em que o médico Jacques Despars pormenoriza as sevícias a que devem ser submetidos os homossexuais "é preciso, em primeiro lugar, suscitar neles a tristeza através das invectivas e da culpabilização e, depois, torturá-los esfomeando-os, fatigá-los privando-os de sono, metê-los na prisão e, finalmente, chicoteá-los com frequência" (Jean Verdon "O prazer na idade média", Difusão Cultural, Lisboa, 1998, pág. 50).

Com efeito, tal possibilidade mostra-se afastada pelos grandes princípios politico-criminais em que assenta o actual código penal: legalidade, danosidade social, culpa e socialidade referidos, sinteticamente, pelo Sr. Prof. Costa Andrade no comentário introdutório à 5ª edição do Código Penal ("Quid Juris", 1998).

Nesta conformidade, deve ser aplicada ao arguido uma pena de prisão.

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A pena de prisão até 2 anos é agravada em um terço nos seus limites mínimo e máximo resultando a moldura penal final entre 40 dias e 32 meses de prisão (artºs 41º, nº 1, 175º e 177º, nº 1, al. b)).

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Atendendo ao disposto no artº 71º, a medida concreta da pena determina-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção.
Os fundamentos da medida da pena aplicada devem constar expressamente da decisão como impõem as normas dos artigos 205º, nº 1, CRP, 374º, nº 2, e 375º, nº 1, CPP e 71º, n 3.
Para a graduação e determinação da pena concreta há que respeitar o critério fornecido pelo nº 2 do artº 71º, ou seja, atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele".
Esse critério é concretizado, exemplificativamente, nas diversas alíneas daquele artigo.
A exigência de as circunstâncias referidas, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes) não integrarem o tipo legal de crime ressalta de já terem sido levadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio 'ne bis in idem'" (A. Robalo Cordeiro, "Escolha e medida da pena", in "Jornadas de Direito Criminal", CEJ, pág. 272).
Assim, é pela dimensão da culpa, a chamada moldura da culpa --que a pena não pode ultrapassar-- que se vai determinar o limite superior da pena, como impõe o nº 2 do artº 40º.
Esta disposição corresponde ao afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, atendendo, aliás, à defesa da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada, por exemplo, nos artºs 1º, 13º, nº 1 e 25º, nº 1, da CRP.
Depois, as exigências de prevenção geral impõem uma "sub-moldura" que terá nos limites da culpa a sua dimensão.
Trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que a pena a aplicar, não pode ultrapassar os limites da prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº 2, CRP, só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reacções criminais.
Finalmente, será dentro da moldura da prevenção geral que se fixará a pena a aplicar, considerando as necessidades de prevenção especial, isto é, atendendo às exigências de ressocialização e reintegração.
Em resumo: a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena (Anabela Rodrigues, "A determinação da medida concreta da pena...", RPPC, nº 2(1991) e "Sistema punitivo português", SubJudice, 1996, nº 11; e Figueiredo Dias, "Direito Penal Português-as consequências jurídicas do crime", 1993, pág. 243).
Os factos referidos nas alíneas do nº 2 do artº 71º, quer pertençam ao tipo de ilícito objectivo ou subjectivo, quer digam respeito ao juízo ou tipo de culpa, intervêm na determinação da medida concreta da pena pela via da culpa.

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Concretizando.

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O arguido actuou com dolo directo aproveitando a situação de dependência em que o menor se encontrava e usando estratagemas com as "lavagens das cubas" ou outras actividades a coberto das quais o desviava e o compelia a lhe satisfazer os instintos lascivos.

Devem ser considerados o grau de ilicitude do facto e de violação dos deveres impostos ao agente (que são elevados), os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os motivos que o determinaram e bem assim as consequências do crime relativamente ao menor.

Relativamente à prevenção geral --defesa da ordem jurídica, necessidade da pena-- há que ter em conta a necessidade de refrear a crescente onda ---que é pública e notória--- para a prática de crimes que colocam em causa a liberdade e a autodeterminação sexual de menores associados ao seu próprio aproveitamento para práticas de auto-satisfação sexual do agente.

Embora mais nesta última vertente e não tanto na perspectiva da salvaguarda da autodeterminação sexual, ainda em 1967 um autor considerava-a uma chaga e prevenia que "a masturbação é um falhanço perigoso da maturação contra o qual é preciso lutar sem desfalecimento" (abade Petitmangin; "La masturbation, études cliniques, morale e pastorale", editions du Levain, apud "Amor e Sexualidade no Ocidente", Terramar, 1992).

Semelhante intransigência se encontra em A. Alsteens ao sustentar que a masturbação desempenharia um papel na neurastenia e provocaria perturbações orgânicas ("La masturbation chez l' Adolescent" Desclée de Brouwer, 1966").
No entanto, como salienta Desmond Morris, as atitudes sociais relativamente a todos os aspectos do comportamento sexual humano têm variado com os anos. Já houve épocas permissivas e épocas restritivas, culturas dissolutas e culturas piedosas, sociedades obscenas e sociedades castas, hedonistas e puritanos, libertinos e pudicos.

Com efeito, o pêndulo tem oscilado para um lado e para o outro sem descanso. É como se a humanidade nunca tivesse conseguido ajustar contas com a própria sexualidade natural ("O animal humano", Gradiva, Lisboa, 1996, pág. 151).

Além disso, neste campo, como nota George Duby, verificam-se das mais importantes "transformações que afectam a nossa civilização em vésperas do terceiro milénio ("Amor e Sexualidade no Ocidente", Terramar, 1992, pág. 13).
Na verdade, o tempo do anátema e do delírio pseudocientífico, estreitamente unidos a uma sociedade que se pretendia esclarecida e racional, parece estar definitivamente ultrapassado na opinião de Roger-Henri Guerrand, ("Abaixo a masturbação!" in "Amor e Sexualidade no Ocidente", Terramar, 1992, pág. 334).

Em suma, não deixa de ser bastante elevada a necessidade de prevenção geral tendo em conta que ---como salienta a Srª Profª Teresa Beleza acerca ao assédio sexual relativamente às mulheres---se trata de uma situação "aparentemente vulgar no mundo do trabalho", "acompanhada de chantagem mais ou menos aberta quanto à situação laboral" ("Mulheres, Direito, Crime ou A Perplexidade de Cassandra", Lisboa, 1990, pág. 381).

Contudo, na determinação daquela necessidade é preciso ter presente a advertência de Santiago Mir Puig acerca da necessidade de a medida concreta da pena respeitar o princípio constitucional básico: o princípio da igualdade.
Este princípio há-de impedir que tanto por razões conjunturais (frequência dos crimes, alarme social) se esgrima a prevenção geral para elevar a pena de algum ou alguns indivíduos mais que a de outros com o que a prevenção especial se administra desigualmente ("Derecho Penal--Parte General", Barcelona, 1996, 4ª ed., pág. 750/751).

Ao nível da prevenção especial, e face aos elementos apurados no processo, não pode ser considerado como relevante o facto de o arguido ser primário e ter vida profissional e familiar estruturadas; perante o contexto da sua actuação tais circunstâncias quedam-se por insignificantes ou resultam encobertas pelo modo de agir do arguido.

Há que ter em conta os sentimentos manifestados pelo arguido no cometimento do crime, a fazer lembrar a "gratificação sexual solitária" de que fala Desmond Morris (ob. cit., pág. 155) e o desrespeito pela situação concreta do menor vítima do seu egoísmo.

Igualmente relevantes e graves são as condições pessoais do arguido, a falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto devendo ser censurada através da aplicação da pena atendendo ainda ao longo período de tempo que durou a actuação do arguido e o concomitante sentido de crescente gravidade e lesão da autodeterminação sexual do menor, sempre sob o constrangimento e necessidade deste e a troco de "retribuição/silenciamento" económica.

Recorde-se o exemplo ---embora de criação literária--- das consequências dos actos homossexuais (economicamente retribuídos) do respeitável e considerado Dr. Severo relativamente aos menores, de 15 anos, Angelino e Solitão Francisco descritas por João Aguiar em o "Navegador Solitário" (Edições ASA, 1ª edição Novembro de 1996).
Acentuando a carência de ressocialização deve , ainda, ser considerado o longo período de tempo ao longo do qual se desenvolveram os comportamentos criminosos, que terminaram contra a vontade do arguido, pela fuga do menor.
Assim, ponderando o elevado grau de culpa, as necessidades de reprovação, de prevenção geral e especial e de ressocialização e reintegração de que o arguido carece deve ser aplicada a pena de vinte e cinco meses de prisão.

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O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artº 50º).

Na verdade, os factos praticados pelo arguido revelam uma personalidade mal formada que se manifesta no seu modo de actuar, na crescente lascívia e consequente perturbação da autodeterminação sexual do menor (masturbação»»sexo oral»»sexo anal), na manipulação da relação de dependência laboral e em todas as demais circunstâncias apuradas.
Nesta conformidade não é de formular um prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento no sentido de conduzir a sua vida pelo caminho da legalidade e dos valores socialmente aceites e reconhecidos sem o cumprimento da pena aplicada ("Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão de execução de prisão", F. Dias, RLJ, 124º-65).

Não se justifica, pois, a suspensão da execução da prisão devendo o arguido cumprir os 25 meses da pena de prisão imposta.

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b) Pena acessória
Segundo o artº 179º quem for condenado por crime previsto nos artigos 163º a 176º (todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, após a revisão de 1995, diferentemente da redacção do original artº 218º) pode, atenta a concreta gravidade do facto e a função exercida pelo agente, ser inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela por um período de 2 a 5 anos.

A revisão de 1995 do Código Penal definiu, neste aspecto, a discutida confusão entre penas acessórias e efeitos das penas fazendo de tais sanções verdadeiras penas ---subordinadas à culpa e com molduras penais temporais específicas--- diversamente do que sucedia com a versão do Código Penal de 1982 que as tratava como simples efeitos das penas (Figueiredo Dias, "O Código Penal Portiguês e a sua reforma", RPCC, ano 3, nºs 2 a 4, pág. 189 e "As consequências Jurídicas do Crime", Lisboa, 1994, pág. 158).

Não estamos perante uma pena acessória automática, porquanto o artº 65, nº 1, relembrando o disposto no artº 30º, nº 4 da CRP, estabelece que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos.

Além disso, não se justifica a aplicação de tal pena porquanto inexiste o pressuposto de facto subjacente à necessidade da mesma, ou seja não é sujeito de qualquer relação a que corresponda o exercício do poder paternal previstas no artº 179º.

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c) pedido de indemnização civil
O demandado civil excepcionou a falta de representação de ambos os pais do menor.
Tal excepção dilatória já se mostra sanada conforme foi decidido supra.
A indemnização por danos emergentes de crime é regulada pela lei civil (artº 129º).
Assim, é às disposições do Código Civil que se têm de ir buscar não só os pressupostos da responsabilidade civil como também as regras de determinação dos danos a indemnizar (cf. ac. STJ de 26.10.1989, AJ, nº 2, pág. 4).
Nos termos do artigos 483º, CC, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos são: a)- facto voluntário do lesante, b) ilicitude, c) imputação do facto ao lesante, d) o dano, e) nexo de causalidade entre o facto e o dano (Antunes Varela, "Das obrigações em geral", vol. I, 1991, pág. 516).
Carlos Manuel Cardoso da Silva, agora devidamente representado, deduziu pedido de indemnização civil pretendendo a condenação do arguido no pagamento da quantia de esc. 2.000.000$00 a título de danos morais.
Atendendo aos factos provados, constituiu-se o arguido na obrigação de indemnizar o menor pelos danos morais que lhe causou em virtude da sua conduta, conforme resulta das disposições combinadas dos artºs 483º e 496º, ambos do Código Civil.
Considerando que a indemnização por danos morais não visa ressarcir o lesado de qualquer prejuízo, mas antes compensá-lo pela dor ou sofrimento, é de reputar equitativa a indemnização pelo montante de esc. 900.000$00, atenta a gravidade da acção do arguido sofrida pelo menor e as demais circunstâncias do caso.

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DISPOSITIVO
Pelo exposto, e nos termos vistos, julgo a acusação procedente, por provada e, em consequência, condeno o arguido AA, como autor material, na forma consumada e continuada de um crime de actos homossexuais com menores, p. e p. nos artigos 30º, nº 2 e 175º, agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. b), do Código Penal na pena de 25 meses de prisão efectiva.

Julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização e, em consequência, condeno o demandado AA a pagar a CS a quantia de novecentos mil escudos, acrescida de juros à taxa de 10% até integral pagamento, do mais peticionado o absolvendo.

Vai ainda o arguido condenado no pagamento de esc. 60.000$00 (sessenta mil escudos) de taxa de justiça e demais custas, com 15.000$00 de procuradoria, bem como na taxa de 1% sobre aquele montante, nos termos do nº 3 do artº 13º do DL nº 423/91, de 30.10.

Notifique e deposite (artº 372º, nº 5, CPP).

Boletim à DSICC.

Após trânsito, passe e entregue ao MP mandados de captura para condução do arguido ao EP.

Santa Maria da Feira,
(Rui Manuel Pacheco Duarte)

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