Jurisprudência de Primeira Instância

Descritores

Referências

Omissão de auxílio
Medida da pena

Tribunal Judicial de Paredes
1.º Juízo Criminal
Data: 20.10.1999
Dr. Gonçalo Oliveira Magalhães,
Juiz de Direito

Sumário

I. Comete o crime de omissão de auxílio aquele que, tendo criado a situação de grave necessidade, se desinteressa pela sorte do titular dos bens jurídicos em perigo, omitindo a actuação no sentido ordenado pela norma, independentemente de terceiros desenvolverem as diligências necessárias ao afastamento do perigo.
II. As finalidades de aplicação de uma pena residem, primordialmente, na necessidade de tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa, o que significa que a culpa constitui o limite de todas e quaisquer medidas preventivas.

Texto Integral

Proc. 680/97 - Transitada em julgado

I.

Em processo comum, com intervenção do tribunal singular, o Ministério Público acusou o arguido:

- L. Dias, casado, marceneiro, nascido no dia .. de Novembro de 19.., filho de Joaquim .... e de Maria...., natural da freguesia de ....., concelho de Paços de Ferreira, e residente no lugar de ...., freguesia de ....., concelho de Paços de Ferreira.

Imputou-lhe a comissão de um crime agravado de omissão de auxílio, p. e p., à data da ocorrência dos factos, pela norma do art. 219.º, n.º 2, da versão originária do Código Penal de 1982 e actualmente pela norma do art. 200.º, n.º 2, do mesmo Código Penal na redacção introduzida pelo DL n.º 48/95, de 15.03.

O arguido não apresentou contestação escrita.

Foi junto certificado do registo criminal do arguido.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento.

II.

Nada obsta a que se decida sobre o mérito da causa.

III.

Em sede de audiência de discussão e julgamento, provaram-se os seguintes factos:

  1. No dia 14 de Janeiro de 1995, pelas 19 horas, no lugar de Campos, freguesia de Vilela, concelho de Paredes, ocorreu um acidente de viação em que foram intervenientes o veículo automóvel ligeiro misto com a matrícula XV- 03- 91, conduzido pelo arguido, e o ciclomotor com a matrícula 2- PRD- 18- 16, conduzido por Joaquim Fernando Gonçalves Ferreira de Brito, solteiro, marceneiro, residente no lugar de Cerqueda, freguesia de Lordelo, concelho de Paredes.
  2. O veículo conduzido pelo arguido circulava pela estrada municipal que liga o lugar de Fábrica a Moinhos e neste sentido de marcha.
  3. Ao chegar ao referido lugar de Campos, o arguido decidiu mudar de direcção para a esquerda, a fim de passar a circular na via que liga Vilela a Valcisão e neste sentido de marcha.
  4. No decurso desta manobra, e porque o arguido não cuidou do trânsito que circulava na via em que pretendia entrar, não obstante existir na via em que circulava um sinal que o obrigava a parar previamente à realização da manobra de mudança de direcção, embateu no ciclomotor conduzido por Joaquim Fernando e no qual seguia também Paulo Filipe Moreira Silveira, residente no lugar de S. Martinho, freguesia de Rebordosa, concelho de Paredes.
  5. Este ciclomotor seguia na hemi-faixa de rodagem direita, atento o seu sentido de marcha (Valcisão - Vilela).
  6. Como consequência do embate resultaram para Joaquim Fernando os ferimentos referidos nos relatórios clínicos de fls. 51 e ss., bem como as lesões corporais descritas e examinadas nos autos de exames periciais de fls. 47 e 57, cujos conteúdos se dão aqui por reproduzidos para todos os legais efeitos, que de forma directa, adequada e necessária lhe provocaram dores e 120 dias de doença com igual período de tempo de impossibilidade para o trabalho e ainda múltiplas cicatrizes cirúrgicas ao nível da perna esquerda, sem desfiguração estética grave.
  7. Tais ferimentos e lesões determinaram a necessidade de o Joaquim Fernando ser de imediato socorrido.
  8. Após este embate, o arguido, que se apercebeu de que o Joaquim Fernando ficou inanimado sobre o asfalto e que o Paulo Filipe gemia com dores, manteve-se no interior do seu automóvel, com a cabeça deitada sobre o volante, perturbado a pensar em mais um problema que surgira na sua vida.
  9. Minutos depois, e sem que ninguém disso se tivesse apercebido, abandonou o automóvel e dirigiu-se à casa da testemunha Maria de Fátima Leal Gomes de onde pretendia contactar a família.
  10. No interior do automóvel permaneceu, a chorar, uma criança de sete anos que seguia com o arguido.
  11. Entretanto, chegaram ao local diversas pessoas, entre elas as testemunhas Fernando João Moreira Dias e Deolinda Rosa Moreira Dias, que de imediato prestaram auxílio a Joaquim Fernando e a Paulo Filipe e chamaram os bombeiros.
  12. As ambulâncias da Cruz Vermelha de Vilela não demoraram mais de 10 minutos a chegar ao local.
  13. O arguido apercebeu-se imediatamente do facto referido em 4..
  14. Agiu do modo descrito em 7. e em 8. por lhe ser indiferente a sorte do Joaquim Fernando e do Paulo Filipe, não obstante saber que sobre si impendia o dever acrescido de os socorrer, quer por si, quer promovendo o auxílio.
  15. Agiu deliberada, livre e conscientemente, com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida pela lei.
  16. Do seu certificado do registo criminal não consta qualquer condenação anterior.
  17. Trabalha como marceneiro, por conta de outrem, auferindo o salário mensal de 60 000$00.
  18. Vive em casa arrendada, juntamente com a mulher, que realiza pequenos trabalhos remunerados na área do mobiliário, e cinco filhos, por cujo uso paga a renda mensal de 50 000$00.

IV.

Não se provou que:

1. O embate referido em III.4 foi de tal modo violento que o veículo conduzido pelo arguido arrastou à sua frente o ciclomotor e o condutor deste por mais de dez metros de distância

V.

A convicção do tribunal fundou-se no depoimento do arguido, que descreveu o acidente e reconheceu que se apercebeu da existência de dois feridos na sequência do acidente e que abandonou o local, perturbado com o sucedido.

Consideraram-se ainda, quanto ao modo como decorreu o acidente, os testemunhos de Joaquim .... que descreveu o seu sentido de marcha, e de Jorge ..., agente da GNR, que elaborou o croquis e a participação de fls. 45-46.

Quanto aos factos constantes de III.8 a III.11 foram relevantes os testemunhos de Fernando ... e de Deolinda ....que foram as primeiras pessoas a chegar ao local logo após o embate. Descreveram, de modo coerente e credível, a posição dos corpos do Joaquim .... e do Paulo ... na estrada e disseram que o arguido permaneceu no interior do seu automóvel, na posição descrita em III.8, até desaparecer do local.

Relataram ainda os factos constantes de III.7 e disseram que, naquelas circunstâncias de tempo e de lugar, ninguém ameaçou, por qualquer forma, o arguido.

Quanto ao facto referido em III.9 considerou-se o testemunho de Maria de ...., que nele interveio.

Joaquim Costa, vizinho do arguido, depôs sobre o facto mencionado em III.17.

Considerou-se também o teor dos relatórios médicos de fls. 53 a 57 e do certificado do registo criminal do arguido de fls. 101.

O facto referido em IV. foi considerado como não provado por nenhum elemento de prova ter recaído sobre ele.

VI.

A omissão projecta-se nos crimes de omissão pura, em que se pune a omissão em si e de per si, e nos crimes de omissão impura, em que se pune a omissão enquanto causa de um determinado resultado (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 4.ª ed., Grandana, 1993, ps. 550 e ss.). Exemplo dos primeiros é o descrito no art. 219.º do Código Penal de 1982, aprovado pelo DL n.º 400/82, de 23.09, pelo qual o arguido foi acusado.

Aí se diz que:

«1. Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, saúde, integridade física ou liberdade de outrem, deixar de lhe prestar o auxílio que se revele necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o seu socorro, será punido com prisão até 1 ano e multa até 100 dias.

2. Se a situação referida no número anterior foi criada por aquele que omitiu o socorro ou o auxílio devidos, a pena pode elevar-se a 2 anos de prisão e a multa até 200 dias».

Entretanto, a revisão do Código Penal operada pelo DL n.º 48/95, de 15.03, introduziu alterações a este tipo legal de crime, as quais se limitaram à alteração das respectivas penas (prisão até um ano ou multa até 120 dias em vez de prisão até um ano e multa até 100 dias, no caso do n.º 1; e prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, em lugar de prisão até 2 anos e multa até 200 dias, no caso do n.º 2).

Ora, sabe-se que, no dia 14 de Janeiro de 1994, pelas 19 horas, ocorreu uma acidente de viação no qual interveio o veículo automóvel conduzido pelo arguido. Esse acidente ocorreu em circunstâncias que indiciam a violação de um dever objectivo de cuidado por parte do arguido. Na verdade, este, ao pretender mudar de direcção para a esquerda, não atendeu ao trânsito que circulava na via em que pretendia entrar, não obstante naquela em que circulava existir um sinal que o obrigava a parar previamente à realização da manobra de mudança de direcção, desrespeitando, portanto, o imperativo do art. 29.º, 30.º e 7.º, todos do Código da Estrada. Em consequência, embateu no ciclomotor conduzido pelo Joaquim ...., que seguia naquela via, na hemi-faixa direita, atento o seu sentido de marcha, que era contrário àquele que o arguido pretendia tomar.

Do acidente resultaram, para o Joaquim ...., as lesões descritas em III. 6, pelas quais necessitou de imediata assistência.

O arguido, não obstante se ter apercebido do embate e do facto de o Joaquim ... ter ficado inanimado sobre o asfalto, permaneceu no interior do seu automóvel. Não mostrou sequer qualquer interesse pelo estado clínico do Joaquim ....

Mas será que isto basta para se afirmar que a conduta do arguido integra os elementos do tipo legal em causa? A dúvida coloca-se, sobretudo, se se atentar nos factos referidos em III.11 e III.12.

Sabendo-se que ao Direito Penal cabe a missão de proteger bens jurídicos (cfr. Jescheck, ob. cit., p. 6), importa que se proceda à determinação do bem jurídico protegido pela norma do art. 219.º para se determinar sobre se a conduta do arguido é subsumível a este tipo legal.

A este propósito, diz-se, no n.º 30 do Preâmbulo à Parte Especial do Código Penal, que «a violação do dever de solidariedade social afigura-se como outra questão (...) onde facilmente se detecta o cunho de equilibrada dosimetria do que deve ser, pelo menos para o direito penal, a solidariedade social...»

É assim que, escreve Eduardo Correia (As Grandes Linhas da Reforma Penal, Coimbra, 1983, p. 16), «o dever de auxílio previsto no art. 219.º, em manifesta conexão com a teoria dos crimes de comissão por omissão, exprime uma ideia de solidariedade social que no actual Código Penal se consagra».

Trata-se, portanto, de um tipo legal de crime que sanciona o ataque ao valor da solidariedade social quando esse ataque se manifesta através de uma conduta socialmente inadmissível - i. é, de uma conduta que denota reprováveis sentimentos de egoísmo e desrespeito em relação a bens jurídicos pessoais do próximo (cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 8.ª ed., Coimbra, 1995, p. 685, Maria Leonor Assunção, Contributo para a Interpretação do art. 219.º do Código Penal (O Crime de Omissão de Auxílio), Coimbra, 1994, p. 53, e Taipa de Carvalho, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, 1999, p. 846). Como tal encontra o seu suporte axiológico na «compreensão do homem do homem socializado como um ser com-os-outros e um ser para-os-outros» (Figueiredo Dias, RLJ, ano 116.º, p. 53).

Isto mesmo o demonstra a inserção sistemática da norma em causa na versão originária do Código Penal de 1982 - na Secção III (da violação do dever de solidariedade social) do Capítulo I (dos crimes contra os fundamentos éticos da vida social) do Título III (Dos Crimes contra Valores e Interesses da Vida em Sociedade) da Parte Especial da versão originária do Código Penal.

Note-se, a propósito, que o facto de, depois da reforma levada a cabo pelo DL n.º 48/95, de 15.03, este tipo legal ter passado a constar do Capítulo VIII (Dos Crimes Contra Outros Bens Pessoais) do Título I (Dos Crimes Contra as Pessoas) da Parte Especial do Código Penal, em nada altera esta conclusão. É que, se assim não fosse, não se compreenderia a razão de ser de uma norma que impõe uma sanção de natureza penal ao agente que omite o auxílio a outrem, independentemente da lesão que vier a produzir-se para os bens jurídicos em perigo, não havendo lugar à punição quando o agente actue no sentido indicado no preceito, ainda que não consiga afastar o perigo para os bens jurídicos (mediatamente) protegidos (cfr. Maria Leonor Assunção, ob. cit., p. 46). Tal alteração justifica-se, essencialmente, como modo de se acentuar que aquele dever de solidariedade, que exige uma conduta activa, apenas se justifica quando se encontrem em perigo bens jurídicos eminentemente pessoais como sejam a vida, a integridade física, a saúde e a liberdade (cfr. Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, AAFDL, 1979, p. 218-219)

Deste modo, conclui-se que o bem jurídico em causa é violado também por aquele que, tendo criado a situação de grave necessidade, se desinteressa pela sorte do titular dos bens jurídicos em perigo (protegidos mediatamente pelo preceito através da tutela do valor da solidariedade social), omitindo a actuação no sentido ordenado pela norma. E isto independentemente de o sujeito passivo ser prontamente socorrido por terceiros que conseguem realizar as diligências necessárias ao afastamento do perigo. É que a acção destes não afasta o carácter censurável da omissão do agente.

Neste sentido, e a propósito do (revogado) art. 60.º do Código da Estrada aprovado pelo DL n.º 39 672, de 20 de Maio de 1954, decidiu-se, no Ac. RP de 11.02.87 (CJ, XII, t. 1, p. 263), que a circunstância de no local do acidente existirem diversas pessoas não exclui a culpa do agente que, tendo criado a situação de grave necessidade, omitiu o dever de auxílio, não interessando o tempo que este demorou no local nem quem providenciou o socorro para a vítima.

É este o caso do arguido que nada fez (nem procurou fazer) por forma a auxiliar o Joaquim ..... Pelo contrário, desinteressou-se pelo destino deste, permanecendo no interior do seu automóvel a lucubrar sobre os seus problemas até abandonar o local, dirigindo-se até à casa da testemunha Maria de...., de onde pretendia telefonar à família.

Não restam, portanto, dúvidas de que esta conduta integra o tipo legal de crime do art. 219.º, n.ºs 1 e 2, da versão originária do Código, correspondente ao art. 200.º, n.ºs 1 e 2, da versão emergente da reforma levada a cabo pelo DL n.º 48/95, de 15.03, tanto mais que o arguido bem sabia da obrigação de não omitir a conduta devida em tais circunstâncias.

Finalmente, importa dizer que da prova produzida resultou que, ao contrário do que se diz na acusação, o Joaquim Fernando não foi a única vítima do acidente. No ciclomotor seguia também o Paulo ...., que ficou deitado sobre o asfalto a gemer. Este facto, que é susceptível de indiciar a comissão de um outro crime de omissão de auxílio por parte do arguido (art. 30.º do Código Penal), não pode ser tido em conta na presente sentença, valendo a sua comunicação ao Ministério Público como denúncia para que proceda por ele (arts. 379.º, 359.º e 1.º, f), todos do Código de Processo Penal).

VII.

Aquando da prática do acto ilícito, que, de acordo com o art. 3.º do Cód. Penal, é o momento em que o agente deveria ter actuado, estava ainda em vigor o Código Penal na sua versão originária, anterior à revisão operada pelo DL n.º 48/95, de 15.05, que entrou em vigor a 1 de Outubro de 1995 (cfr. art. 13.º).

Diz-se no art. 2.º, n.º 4, que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.» Daqui resulta, como corolário do disposto no art. 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, o princípio da aplicação da lei penal mais favorável - cfr. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, 1990, p. 79.

No entender de Eduardo Correia (Direito Criminal, I, reimpressão, Coimbra, 1993, p. 159), verificando-se que um facto foi praticado no domínio de uma lei que estabelece para ele certa pena e que no momento do julgamento está em vigor uma outra que estabelece para ele uma punição diferente, deve verificar-se, para determinar qual a lei mais favorável ao agente, qual a pena que caberia pelo facto praticado em face de cada um dos sistemas. Esta ideia, que deve valer também quando as penas são qualitativamente iguais e só quantitativamente diferentes, tem na sua génese a circunstância de poder suceder que uma lei seja mais favorável em abstracto, mas, consideradas certas circunstâncias atenuantes que uma outra lei prevê, venha a verificar-se que concretamente é a mais favorável ao agente - neste sentido, cfr. Ac. STJ de 26.01.83 (BMJ 323, p. 208), Acs. RP de 16.02.83 (Processos n.ºs 2175-3.ª e 2214-3.ª), Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, I, Lisboa, 1997, p. 264, Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 153, Lopes Rocha, Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, nas Jornadas de Direito Criminal, CEJ, Lisboa, 1982, p. 95, e Figueiredo Dias, Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, CJ, XVII, t. 3, ps. 70-71.

Por outro lado, é o regime penal que no seu conjunto se apresente como concretamente mais favorável que se aplica, tal como defendeu o STJ na motivação do Assento de 15.02.89 (Diário da República, I série de 17.03.89), não sendo por isso lícito aplicar normas de um e de outro dos regimes. Foi esta a ideia que se pretendeu acentuar com a substituição de normas (constante do art. 3.º, n.º 2 do Anteprojecto, correspondente ao actual art. 2.º, n.º 4, do Cód. Penal) por regime, sendo certo que, na discussão que se travou a este propósito no seio da Comissão revisora do Código Penal, o Autor do Anteprojecto - o Professor Eduardo Correia- se inclinou, tal como os restantes membros da Comissão, para a ponderação e aplicação em bloco. Contudo, e porque se reconhece que o valor interpretativo dos trabalhos preparatórios é relativo, sempre se dirá que a ponderação diferenciada (proposta, entre nós, por Taipa de Carvalho, ob. cit., ps. 154 e ss.), implica a criação pelo julgador de um terceiro regime, distinto dos regimes legais em confronto, e resultante da conjugação de elementos retirados de uma e de outra lei.

Assim, a determinação da lei que, em relação ao caso sub judice, é a mais favorável, pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta face a cada uma das leis em confronto (o Código Penal na sua versão originária e na versão emergente da reforma de 1995).

Cumpre, pois, efectuar esta tarefa.

Na versão originária do Código Penal (CP/82, por contraposição à versão emergente da reforma de 1995, designada por CP/95), o crime de omissão de auxílio, previsto nos n.ºs 1 e 2 do art. 219.º era punível com pena de prisão até 2 anos e pena de multa até 200 dias. Estava-se no campo da multa como pena complementar da pena de prisão, o que, no dizer de Figueiredo Dias (Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, p. 154), constituía um gravíssimo erro político-criminal pois demonstrava desconfiança na eficácia da pena de multa simples e vacilação na convicção de que a multa é primordialmente uma alternativa à prisão. Por esta razão, o legislador penal de 1995 abandonou o sistema da prescrição cumulativa da pena de prisão com a de multa (cfr. o n.º 4 do preâmbulo do DL n.º 48/95, de 15.03). Daí que, actualmente, o crime em causa seja punível com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

A determinação da medida concreta da pena é feita, de acordo com o critério constante do art. 72.º, n.º 1, do CP/82, em função da culpa e da prevenção: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.» Com a revisão de 1995, a matéria passou a estar tratada no n.º 1 do art. 71.º, onde se diz que na fixação do quantum da pena se deve atender à culpa do agente e às exigências de prevenção. Não há diferenças de tomo entre os dois preceitos. Na verdade, e seguindo o raciocínio de Gonçalves da Costa (Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, p. 29), «a redacção dada ao n.º 1 harmonizou esta norma com a do novo art. 40.º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.»

Assim, actualmente o processo de determinação da medida da pena em sentido estrito difere substancialmente do fixado pelo Código Penal de 1886: neste o juiz encontrava o quantitativo da pena de acordo com o critério plasmado no art. 84.º, aumentando-o ou diminuindo-o em função do peso das circunstâncias atenuantes e agravantes de carácter geral enunciadas nos arts. 29.º e 34.º. Estas, actualmente, não são mais que factores relevantes para aferir da culpa e das exigências de prevenção e, por isso, devem ser considerado uno actu para efeitos do art. 72.º, n.º1 (art. 71.º, n.º 1, do CP/95) - Figueiredo Dias, ob. cit., p. 210.

Sucede, porém, que quando a moldura penal aplicável admite, em alternativa, a aplicação das penas principais de prisão ou de multa, como sucede com o art. 200.º, n.ºs 1 e 2, do CP/95, uma tarefa prévia deve ser realizada: a da escolha da pena aplicável. Para tal importa atentar no critério fixado nos arts. 71.º do CP/82 e 70.º do CP/95. Também aqui não há diferenças substanciais entre a versão originária do Código e aquela que emergiu da reforma de 1995 (neste sentido, cfr. Gonçalves da Costa, ob. cit., p. 28). Reza o art. 70.º que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.» Todavia, enquanto na versão originária se impunha a preferência pela escolha da pena não detentiva desde que esta se mostrasse suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção do crime, na versão emergente da reforma deve dar-se preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. De acordo com Maia Gonçalves (ob. cit., p. 353 e 354), «o texto actual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que (...) a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial» - neste sentido, pronuncia-se também a RC em Acórdão de 17.01.96 (CJ, XXI, t. 1, p. 39).

No art. 70.º, o legislador cristalizou um dos pensamentos fundamentais do sistema punitivo erigido pelo CP/82 - o da reacção contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reacções criminais (Cfr. Robalo Cordeiro, Escolha e Medida da Pena, nas Jornadas de direito Criminal, CEJ, Lisboa, 1982, p. 238) -- e obedeceu ao imperativo do art. 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Ora, a pena de prisão é fortemente restritiva de um direito constitucionalmente tutelado -- a liberdade individual (cfr. art. 27.º), motivo por que deve funcionar de acordo com uma lógica de ultima ratio. E, por outro lado, conforme salienta Figueiredo Dias em relação à pena de multa (ob. cit., p. 117), as penas não detentivas apresentam uma superioridade político-criminal no tratamento da pequena e da média criminalidade.

In casu, deve atender-se a que a criminalização da omissão de auxílio não deixa de tutelar também, ainda que de forma mediata, bens jurídicos iminentemente pessoais como a vida e a integridade física. A tutela eficaz destes bens jurídicos implica que o arguido seja condenado a uma medida privativa da liberdade. Com efeito, a salvaguarda das expectativas comunitárias na validade das normas violadas (prevenção geral positiva ou de integração) não se basta com a aplicação da pena de multa: a comunidade deve sentir que aquele que cria uma situação de grave necessidade para outrem e depois de desinteressa da sorte deste, é exemplarmente sancionado. Daí que, face ao CP/95, o arguido deva ser punido com pena de prisão até 2 anos (art. 151.º).

Face ao CP/82, não é necessário proceder à escolha da pena aplicável uma vez que o crime (agravado) de omissão de auxílio era então punível com pena de prisão até 2 anos e com pena de multa até 200 dias. Assim, deve, desde logo, atentar-se no já referido critério do art. 72.º para fixar, dentro da moldura abstracta, o quantum da pena a aplicar.

Quais são, então, as funções desempenhadas pela culpa e pelas necessidades de prevenção em sede de determinação da medida concreta da pena?

Quanto à culpa, sempre se dirá que um dos princípios vitais enformadores do Código Penal é o de que «toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta» (ponto 2 do preâmbulo do Código Penal de 1982). Consagra-se, assim, o princípio da culpa, que proíbe que se imponham penas sem culpa e penas que superem a medida da culpa (a este propósito, cumpre atentar no imperativo do n.º 2 do art. 40.º do CP/95: «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.»).

Mas qual o papel que cabe à culpa na determinação da medida concreta da pena? Como se conjuga ela com as finalidades de prevenção?

Para os defensores da teoria do valor de posição ou de emprego (stellenwerttheorie), atende-se unicamente a considerações de culpa para efeito de fixar a medida da pena em sentido estrito, intervindo as razões de prevenção para efeito de escolha da pena aplicável -- Jescheck, ob. cit., p. 795. Todavia, e como é bom de ver, esta teoria não se mostra compatível com o teor do art. 72.º, n.º 1, que, como ressalta Figueiredo Dias (ob. cit., p. 222), «quer indiscutivelmente dar relevância a pontos de vista preventivos também para a medida e não apenas para a escolha da pena.»

Daí que a jurisprudência alemã tenha gizado a teoria do espaço de liberdade ou da moldura da culpa (spielraumtheorie). De acordo com esta teoria, defendida por Eduardo Correia (Actas das sessões da Comissão Revisora do Código Penal -- Parte Geral, II, Lisboa, 1966, p. 123) e por Sousa e Brito (A Medida da Pena no Novo Código Penal, nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1990, ps. 558 e ss.), seguida no Ac. da RC de 17.01.96 (CJ, XXI, t. 1, p. 38), a pena concreta é fixada entre um limite mínimo -- já adequado à culpa -- e um limite máximo -- ainda adequado à culpa --, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial) dentro destes limites.

Figueiredo Dias (ob. cit., p. 227) propõe um critério diferente. Entende que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na necessidade de tutela dos bens jurídicos, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida (prevenção geral positiva ou de integração), e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Este entendimento, aliás, encontra expresso acolhimento nos n.ºs 1 e 2 do art. 40.º da versão do CP emergente da reforma de 1995.

É a estes vectores que se deve atender para a determinação da medida concreta da pena, tal como fez o STJ em Acórdão de 24.05.95 (CJ-STJ, III, t. 2, p. 210).

Assim, seguindo Figueiredo Dias, importa encontrar uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Abaixo dessa medida é possível encontrar outros pontos em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente. Isto até se atingir um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Entre aquela medida óptima de tutela dos bens jurídicos e este limiar mínimo actuam pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena.

A culpa, por seu turno, constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, sendo certo que, actualmente, a doutrina e a jurisprudência entendem que no juízo de culpa deve predominar a culpa pelo facto. Escreve-se, a este propósito, no Ac. RC de 17.01.96 (CJ, XXI, t. 1, p. 40), citando Anabela Miranda Rodrigues: «parte-se, assim, de uma concepção de culpa, referida ao facto, em que a personalidade do agente só releva para a culpa na medida em que se exprime no ilícito típico e o fundamenta»; e «o juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico.»

Para aferir do grau das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e da medida da culpa do arguido, importa, como já se deixou aflorado, atender aos factores de determinação da medida da pena. Estes factores são enumerados, de modo não exaustivo, no n.º 2 do art. 72.º do CP/82 e no n.º 2 do art. 71.º do CP/95, sendo certo que entre os dois preceitos não há diferenças substanciais.

Quanto à pena de multa importa, antes de mais, referir que o Cód. Penal consagra o sistema dos dias de multa. A fixação concreta do número de dias de multa ocorre em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; a determinação do quantitativo diário da multa é feita atendendo à situação económico-financeira do condenado (art. 47.º, n.º 2, como anteriormente, art. 46.º, n.º 2).

Ora, quer a ilicitude do facto, quer o dolo do arguido se situam num grau médio.

Por outro lado, o estado de perturbação em que ficou o arguido diminui, ainda que em grau diminuto, o juízo de censura de que é passível a sua conduta.

Finalmente, o arguido, que colaborou com o tribunal na descoberta da verdade, apresenta um certificado do registo criminal do qual não consta qualquer condenação anterior.

Sabe-se ainda que o arguido é de modesta condição económica e social. Trabalha por conta de outrem, auferindo um salário mensal de 60 000$00 e vive em casa arrendada, juntamente com a mulher, que realiza pequenos trabalhos na área do mobiliário, e com 5 filhos, pelo uso da qual paga a quantia mensal de 50 000$00.

Assim, e atendendo a tudo quanto se escreveu, entende-se que a aplicação, à face do CP/82, da pena de 8 meses de prisão e de 30 dias de multa, à razão diária de 350$00, num total de 10 500$00 (ou em alternativa 20 dias de prisão) é adequada ao caso.

Em face do CP/95, e relembrando o que se escreveu aquando da escolha da pena aplicável, entende-se que é de aplicar a pena de 9 meses de prisão.

Entende-se ainda que, de acordo com o art. 48.º do CP/82 e com o art. 50.º do CP/95, é de suspender, por um período de 2 anos, a execução da pena de prisão aplicada à face de qualquer dos regimes uma vez que a simples censura do facto e a ameaça da pena se afiguram como suficientes para afastar o arguido do crime e satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção do crime. Na verdade, executar agora uma pena de prisão por um facto que já ocorreu há quase cinco anos, estando o arguido inserido familiar e socialmente, afigura-se contraproducente do ponto de vista da ressocialização do agente e desnecessário sob o prisma da prevenção geral.

Em face disto, entende-se que o regime concretamente mais favorável ao arguido é o que resulta da versão originária do Código Penal de 1982 pois à face deste ser-lhe-á aplicável uma pena de prisão de montante inferior à que resultaria da versão do mesmo diploma emergente da reforma levada a cabo pelo DL n.º 48/95, de 15.03.

Finalmente, diga-se que, conforme resulta do art. 6.º da Lei n.º 29/99, de 12.05, o perdão previstos nesta lei só é de aplicar, relativamente a penas de prisão cuja execução seja suspensa, se houver lugar à revogação da suspensão.

VIII.

Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente provados os factos constantes da acusação pública e, em consequência:

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Lida, será depositada.
Processada a computador, foi integralmente revista e confirmada pelo seu autor.

Paredes, 20 de Outubro de 1999

(Gonçalo Oliveira Magalhães)

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