Jurisprudência de Primeira Instância

Descritores

Referências

Justa causa
Rescisão
Contrato Trabalho
Iniciativa do trabalhador

Tribunal de Trabalho Santo Tirso
Dr. António José Fonseca da Cunha
Juiz de Direito

Informação

Esta sentença foi inteiramente confirmada por acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e do Supremo Tribunal de Justiça, sendo que este último se encontra publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acõrdãos do S.T.J., ano de 1998, tomo III, páginas 280 e seguintes. Nesse acórdão do Supremo escreveu-se, referindo-se à sentença de 1.ª instância (ponto 3): «O problema da existência ou não de justa causa para a rescisão co contrato de trabalho, por parte do Autor, foi tratado na sentença de 1.ª instância com notável desenvolvimento e profundidade. Poucas vezes o tema terá sido abordado de forma tão rigorosa, sábia e ponderada, o que muito apraz registar. Daí que a remissão que para aí tão doutamente se escreveu seja, a um tempo, uma tentação e uma homenagem.»

Texto Integral

Determina o Tribunal, por imperativo do artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa:

I - RELATÓRIO:

MGC instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária – acção emergente do contrato de trabalho -, contra YY – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., pedindo a condenação da R. a pagar-lhe a quantia global de 11.428.713$00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até efectivo e integral pagamento, quantia referente a indemnização por antiguidade, na sequência de despedimento, e diferenças salariais. Fundou a sua pretensão no facto de haver sido trabalhador da R. desde 15/12/86, detendo actualmente a categoria profissional de técnico comercial, nível X, auferindo uma remuneração mista, composta de retribuição base (certa) e comissões, pagamento de quilómetros percorridos e de alimentação (variável), sendo que desde 1/1/93 a R., unilateralmente, alterou a forma de cálculo da componente variável, sendo que em consequência lhe provocou uma diminuição da retribuição, o que o levou – após algumas diligências junto das chefias da R. – a rescindir o contrato de trabalho com a R., invocando a existência de "justa causa", por violação da R. do disposto no artigo 21.º/1,c) da L.C.T., com efeitos imediatos.

Regularmente citada, a R. contestou, peticionado a improcedência da acção, já que não teria ocorrido qualquer diminuição do vencimento, não obstante a alteração da forma de cálculo da componente variável da retribuição, pelo que inexistiu "justa causa" para a rescisão, razão pela qual descontou ao A. o quantitativo correspondente a 2 meses de retribuição base, por falta de "pré aviso" de desvinculação; refutou a existência de quaisquer créditos salariais de que o A. fosse credor em relação à R..

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As partes indicaram depois as suas provas, vindo finalmente a designar-se data para a audiência de discussão e julgamento, a qual veio a realizar-se com observância do formalismo legal.

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O Tribunal respondeu à matéria do questionário, pela forma constante do despacho de fls. 229-230vs.º, o qual permaneceu irreclamado.

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Tudo visto, cumpre apreciar e decidir:

II - FUNDAMENTAÇÃO:

Mantêm-se todos os pressupostos processuais de regularidade e validade da instância, inexistindo questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

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II.1) MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

II.1.A) - Da Especificação:

A R. dedica-se principalmente, e com intuito lucrativo, ao ramo de seguros; (A)-----

O A. foi admitido ao serviço da R. em 15/12/86; (B)------

Para prestar o seu trabalho remunerado na Delegação da R. sita em Santo Tirso, tendo sido, em 02/01/92, transferido para a Delegação sita na rua ...., Vila Nova de Famalicão; (C)------

Aquando da celebração do contrato de trabalho foi atribuída ao A. a categoria profissional de estagiário comercial, posteriormente elevada, fixando-se, em 01/01/88, em técnico comercial de nível 10; (D)------

Sempre o A. executou as funções inerentes à categoria profissional que lhe foi atribuída, nomeadamente a prospecção de agentes e clientes e a gestão de carteiras de seguros; (E)------

A retribuição mensal do A. fixou-se em:------

uma remuneração mensal certa, composta pelo ordenado base de 127.950$00 e por um suplemento de função externa de 25.590$00, num total mensal fixo de 135.540$00;------

uma remuneração mensal variável, preenchida pelas seguintes componentes: a) comissões mensais sobre a produção realizada pelo A., em todos os contratos por este efectuados (quer novos, quer alterados, quer temporários), igualmente denominados prémios de produção, obtidos por uma percentagem, que a R. fixava internamente para os diferentes ramos de seguros e constantes do item 2.1.4 da ordem interna n.º 17/91; b) uma percentagem paga anualmente e fixada internamente pela R., que incidia sobre o total das comissões auferidas, e variava consoante o nível de satisfação dos objectivos anualmente fixados pela R. a atingir para a produção em cada ramo de seguros, constante dos itens 2.1.5 e 2.1.7 da ordem interna n.º 17/91; c) subsídio de deslocação, pago mensalmente, de acordo com o número de quilómetros percorridos pelo A., num limite máximo subsidiado de 19.000 por ano; d) subsídio de refeição, pago mensalmente, de acordo com o número de refeições efectuadas, num limite máximo de 1.010$00 diários; (F)------

Desde a data da celebração do contrato, sempre o A. prestou o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização da R., cumprindo exemplarmente as suas funções, referindo-se a título exemplificativo que nos anos de 1987, 1988, 1989 e 1990 sempre o A. atingiu os objectivos fixados pela R. para a produção anual de seguros novos, alterações e temporários, com as consequentes repercussões na sua remuneração, supra referidas em F),b); (G)------

Razões pelas quais, e dada a inércia da R., por carta datada de 09/09/94 e recebida pela R. em 12/09/94, o A. rescindiu o seu contrato de trabalho; (H)---

Montante descontado pela R. no último recibo de remuneração processado, sob a designação de "indemnização de rescisão contratual", e referente a dois meses de remuneração: 255.900$00; (I)------

II.1.B) - Do Questionário:

Desde a data da celebração do contrato de trabalho o A. auferiu uma retribuição mista, composta de uma remuneração mensal fixa, anualmente actualizada, e de uma remuneração mensal variável; (1.º)------

Em 01/01/93, a R., unilateralmente, como se encontrava superiormente estabelecido nas ordens de serviço (em vigor à data da admissão do A., e nas subsequentes), alterou os pressupostos de determinação da componente variável da remuneração do A.; (3.º)------

Quanto à determinação da remuneração variável do A.: até então (01/01/93) o valor das comissões auferidas mensalmente pelo A. dependia unicamente da produção por si efectuada e da aplicação a essa produção das percentagens estabelecidas pela R. para cada ramo de seguros; a partir de 01/01/93 tal componente da remuneração do A., por imposição da R., passou a ser determinada em função da oscilação anual da carteira de seguros por si gerida; (4.º)------

Quanto ao pagamento da remuneração variável, até 01/01/93, as comissões auferidas pelo A. eram pagas mensalmente e sempre processadas nos 60 dias subsequentes à cobrança dos recibos dos contratos novos, alterações e temporários; a partir de 01/01/93, as comissões auferidas passaram a ser pagas da seguinte forma: mensalmente eram feitos adiantamentos de prémios de produção por conta de eventuais comissões a que o A. viesse a ter direito, adiantamentos esses calculados por uma percentagem de 70% sobre o montante da comissão paga pela R. ao A. no mês correspondente no ano imediatamente anterior; semestralmente apurava-se o valor a pagar pela R. ao A. de acordo com os resultados da oscilação de carteira, fazendo-se os acertos necessários; (5.º)------

Com o fundamento dado na resposta ao quesito 3.º, a R. alterou o subsídio pago ao A. para a quilometragem percorrida, reduzindo o limite máximo de 19.000 para 15.000 quilómetros, uma vez que entendeu que era excessivo o número de quilómetros dado e a forma de dispersão geográfica dos mediadores assistidos pelo A.; (7.º)------

O A. constatou que o seu rendimento mensal variável passou a ficar directamente dependente da oscilação da carteira de seguros por si gerida, e como tal dependente da livre vontade dos clientes em manter ou anular os contratos de seguro, por razões pessoais e de todo alheias ao A.; (8.º)------

O A. recebeu da R. os vencimentos seguintes: ano de 1992: Janeiro: 130.740$00; Fevereiro: 120.036$40; Março: 146.800$60; Abril: 163.149$00; Maio: 137.513$00; Junho: 235.779$60; Julho 330.232$60; Agosto: 164.596$60; Setembro: 165.214$90; Outubro: 202.925$60; Novembro: 364.863$70; Dezembro: 187.162$00; ano de 1993: Janeiro: 170.907$00; Fevereiro: 255.214$00; Março: 323.494$20; Abril: 216.183$60; Maio: 165.784$60; Junho: 173.457$60; Julho: 243.066$20; Agosto: 160.744$60; Setembro: 134.689$60; Outubro: 127.350$60; Novembro: 280.410$20; Dezembro: 162.913$60; ano de 1994: Janeiro: 108.482$60; Fevereiro: 155.608$80; Março: 649.770$00; Abril: 223.780$80; Maio: 123.368$00; Junho 177.713$00; Julho: 244.513$00; Agosto: 143.522$00; Setembro: 331.826$00, conforme os documentos de fls. 179-206, 38, 39 e 58-59, e 47-49, dando-se por integralmente reproduzido o que deles consta; (11º)------

O A., insatisfeito com alterações atrás referidas manifestou junto da R. a sua discordância com tais alterações e a elas se opôs, reclamando soluções, quer verbalmente quer por escrito; (13.º)------

A retribuição do A. não foi previamente negociada, já que, relativamente à fixa, sempre se aplicou, apenas e só, o C.C.T. - confrontar, por exemplo, as alterações in B.T.E. 29/93, página 1283, que fixa para o nível x o valor de 127.950$00, que, com 20% de suplemento, perfaz 153.540$00; (20.º)------

Relativamente à parte variável, a R. aplicou ao A. as disposições da Ordem de Serviço n.º 4/85, de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Ordem de Serviço n.º 7/86, de 19 de Março, em vigor aquando da sua admissão, e que estabelecia as condições de trabalho dos Serviços Comerciais; (21.º)------

A retribuição variável, na mesma data, e desde 01/01/93, era calculada segundo as disposições das Ordens de Serviço 40/92, de 30/12, 11/93, de 24/3 e 38/93, de 22/7; (22.º)------

O que se diz em 4, da Ordem de Serviço n.º 4/85, é que, para além do estabelecido no C.C.T.: 4.1 Quilometragem a definir anualmente em conjunto com os objectivos anuais; 4.2 Alojamento, alimentação (...) os trabalhadores são reembolsados de acordo com os orçamentos definidos anualmente; (23.º)---

Estas disposições mantiveram-se nas Ordens de Serviço n.º 35/88, de 21/12, 17/91 e 38/93; (24.º)------

Donde resulta que forma estas as condições que vigoravam na R. quando o A. foi admitido, e que se mantiveram até que a relação laboral cessou, e eram idênticas para todos; (25.º)------

A R. não carecia do acordo do A. para alterar as condições e pressupostos do comissionamento; (26.º)------

Em todas as ordens de serviço sobre o tema, desde a que vigorava quando o A. foi admitido, a R. reservou o direito de fixar anualmente os objectivos comerciais da empresa e determinar o objectivo individual de cada trabalhador - tal como fixava a percentagem das comissões; (27.º)------

A determinação da remuneração variável sempre foi feita de acordo com o que se dispunha nas Ordens de Serviço sobre o tema; (28.º)------

Nos termos do que se dispunha no n.º 4 da Ordem de Serviço n.º 38/93 - os bónus mensais eram processados no segundo mês posterior àquele em que os valores fossem apurados, e as gratificações semestrais em Setembro e Março de cada ano; (29.º)------

Nos termos das Ordens de Serviço já juntas, os objectivos eram fixados pela Administração da R., sob proposta da Direcção Comercial; (30.º)------

Esta, por sua vez e numa gestão partilhada, ouvia a hierarquia, nomeadamente os gerentes das Delegações, que apresentavam também as suas propostas; (31.º)------

A R. pagava os quilómetros que o A. percorria, embora fixasse um limite máximo anual; (32.º)------

Os objectivos que a R. fixou foram atingidos por muitos técnicos comerciais; (34.º)------

Como se dizia no n.º 4 do doc. n.º 9 da p.i., além dos bónus mensais, havia as gratificações semestrais; (37.º)------

Isto foi explicado ao A.; (39.º)------

Pelo que a R. deduziu, no que havia a pagar-lhe, a indemnização legal por falta de aviso prévio - 2 meses de remuneração de base (127.950$00 x 2 = 255.900$00); (40.º)------

A remuneração de base do A. era, em 1994, de 127.950$00 mensais; (41.º)------

Todavia, a R. nunca ordenou nem consentiu (porque dele nem tinha conhecimento) que o A. prestasse trabalho suplementar; (42.º)------

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II.2) O DIREITO:

II.2.1) Generalidades:

Como questão prévia, e atenta a matéria de facto apurada, dúvidas não existem de que entre a A. e a R. existiu um contrato de trabalho, no qual a A. era empregada e a R. sua entidade patronal. De facto encontram-se verificados os tradicionalmente três elementos caracterizadores do contrato de trabalho, enunciados no artigo 1º da L.C.T. - Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 -, que reproduz a norma constante do artigo 1152º do Código Civil: a) a dependência económica; b) a natureza da obrigação do trabalhador; c) a subordinação jurídica, sendo quanto a este último elemento que reside o elemento verdadeiramente característico do contrato de trabalho. Este elemento analisa-se no poder de o empregador conformar a actividade do trabalhador através de instruções, de directivas, de ordens e no correlativo dever de o trabalhador as acatar, ou seja, o núcleo irredutível do contrato de trabalho traduz-se numa relação de poder juridicamente regulada: no pode do beneficiário da prestação de trabalho de programar a actividade do devedor e de definir o como, quando, onde e com que meios a deve executar, embora essa relação de poder tenha os seus limites(1), tendo entre A. e R. sido celebrado um contrato de trabalho sem prazo, aquando da altura em que a A. passou a trabalhar para a R, já que a lei não exige qualquer formalismo especial, vigorando o princípio da consensualidade, de acordo com o disposto nos artigos 6º da L.C.T. e 219º do Código Civil.

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II.2.a) A "justa causa" relativa ao trabalhador, consequências legais:

Conforme resulta do documento de fls. 10-13 (carta de rescisão do contrato de trabalho), o A. invocou que a R. lhe havia baixado a retribuição por si auferida como fundamento da rescisão do contrato, alegando a verificação de "justa causa" para a desvinculação imediata, ou seja, sem dar qualquer "aviso prévio".

De acordo com o disposto no artigo 21.º/1,c) da Lei do Contrato Individual de Trabalho (L.C.T.), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, é proibido à entidade patronal diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos na lei, nas portarias de regulamentação de trabalho e nas convenções colectivas, ou quando, precedendo autorização do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência, haja acordo do trabalhador(2). Por seu lado, o n.º 2 do mesmo artigo dispõe que a prática pela entidade patronal de qualquer acto em contravenção ao disposto no número anterior considera-se violação do contrato e dá ao trabalhador a faculdade de o rescindir, com direito à indemnização fixada no artigo 106.º, ou às fixadas nos artigos 33.º e 34.º, se a estas houver lugar. Acrescente-se que actualmente a remissão para o artigo 106.º deve entender-se feita para o artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (L.C.C.T.). O artigo 21.º/1,c) da L.C.T. ao vedar à entidade patronal a baixa da retribuição do trabalhador abrange nesse conceito quer a retribuição de base, quer todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, entre elas as comissões (artigo 82.º/1/2/3 da L.C.T.)(3).

A violação do disposto no artigo 21.º/1,c) da L.C.T. por parte da entidade patronal confere ao trabalhador o direito de rescindir o contrato de trabalho com justa causa, de acordo com o disposto nos artigos 34.º e 35.º/1,e) do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2 – violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador (alínea a)); lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador (alínea e)) – sendo que a rescisão dá direito ao trabalhador a receber da entidade patronal a indemnização prevista nas disposições conjugadas dos artigos 36.º e 13.º/3 do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2.

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Relativamente ao montante da indemnização a que o trabalhador tem direito por despedimento em que se verifique a existência de "justa causa" para a sua desvinculação (ao abrigo dos artigos 34.º-37.º do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2), ou nos casos em que seja declarada a ilicitude do despedimento promovido pela entidade patronal, por inexistência de "justa causa" (artigos 12.º-13.º do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2), a legislação actual dispõe que o trabalhador tem direito a uma indemnização (caso opte por esta, em substituição da reintegração – no caso de despedimento ilícito -, ou no caso de despedimento por iniciativa do trabalhador, verificando-se "justa causa") correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção, não podendo ser inferior a três meses, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até à sentença, de acordo com o disposto nos artigos 13.º/3 e 36.º do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2. Tal regime afasta-se do consagrado na anterior L.C.C.T. – Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 84/76, de 28 de Janeiro, Decreto-Lei n.º 841-C/76, de 7 de Dezembro e pela Lei n.º 48/77, de 11 de Julho -, em que se dispunha, em idênticas situações, que o trabalhador tinha direito a uma indemnização de acordo com a respectiva antiguidade e correspondente a um mês de remuneração por cada ano ou fracção, não podendo ser inferior a três meses, contando-se para esse efeito todo o tempo decorrido até à sentença, de acordo com o disposto nos artigos 12.º/3, 25.º/2 e 20.º.

À luz das normas dos artigos 12.º/3, 25.º/2 e 20.º do Dec.-Lei n.º 372-A/75, de 18/7, e seguindo a lição de Jorge Leite(4), tal norma (o artigo 20.º) visa compensar o trabalhador do prejuízo sofrido com a perda do emprego (o que é válido, de igual modo, face à legislação em vigor), e tem em vista garantir durante um certo tempo um rendimento equivalente ao que receberia se estivesse a trabalhar, pelo que aí se deviam imputar todas as prestações que o trabalhador recebia regular e periodicamente e com as quais contava para fazer face às suas despesas e em função das quais programava a sua vida, delas se devendo excluir as não regulares (horas extraordinárias), as prestações que visassem compensar custos do trabalhador ligados ao exercício efectivo da profissão (subsídio de transportes e, com dúvidas, o subsídio de alimentação), as que tivessem a natureza de um reembolso de despesas feitas por conta do empregador e outras de natureza semelhante a estas.

Face ao disposto na legislação em vigor – Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2 – e face à alteração da redacção operada por este diploma (na anterior legislação dizia-se «(...) indemnização correspondente (...) a um mês de retribuição por cada ano ou fracção (...)» (artigo 20.º do Dec.-Lei n.º 372-A/75, de 16/7); na actual diz-se «(...) indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção (...)» (artigo 13.º/3 do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2). Perante a alteração da redacção, e face ao disposto no artigo 9.º/1/2/3 do Código Civil, impunha-se extrair as necessárias consequências: o legislador de 1989 pretendeu alterar a base de cálculo da indemnização a atribuir ao trabalhador (artigo 9.º/1 do Código Civil), sendo que esse pensamento legislativo encontra na lei completa correspondência verbal (de facto onde se dizia um mês de retribuição passou a dizer-se um mês de remuneração de base) (artigo 9.º/2 do Código Civil), resultando da lei que o legislador exprimiu o seu pensamento em termos adequados (artigo 9.º/3 do Código Civil).

A destrinça entre a remuneração base e outras componentes da remuneração encontra-se consagrada no nosso ordenamento jurídico. Efectivamente a L.C.T. – Dec.-Lei n.º 49 408, de 24/11/69 -, no seu artigo 82.º/2 dispõe que a retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. Segundo o ensinamento de Jorge Leite e Coutinho de Almeida(5) a remuneração de base é a prestação que, de acordo com o critério das partes, da lei, do IRC ou dos usos, é devida ao trabalhador com determinada categoria profissional pelo trabalho de um dado período realizado em condições consideradas normais ou comuns para o respectivo sector ou profissão, podendo tal remuneração ser certa ou variável, vencendo-se regularmente em períodos curtos (a semana, a quinzena ou o mês) e constitui o rendimento mínimo com que o trabalhador conta, pelo exercício da sua actividade, para satisfazer as suas necessidades quotidianas e as dos membros do seu agregado familiar, sendo tal o sentido daquilo que é normalmente designado por salário mínimo da categoria e salário mínimo garantido por lei. Por seu lado, e ainda segundo o mesmo autor, as prestações complementares (referidas no mesmo artigo 82.º da L.C.T.) englobam todas as restantes prestações devidas ao trabalhador em razão de factores diferentes do da prestação de trabalho em condições consideradas normais ou comuns, como por motivos de acréscimo de despesas, real ou presumido, em determinadas épocas do ano, por antiguidade na empresa ou categoria, de isolamento ou de risco em que o trabalho é prestado, em função dos lucros, entre outros.

Ora, face ao disposto no artigo 13.º/3 do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2, é de acordo com o primeiro dos critérios que haverá de ser calculado o valor da indemnização devida ao trabalhador verificando-se "justa causa" para tal, ou seja, é calculada em função da prestação estipulada pelas partes, pela Lei, pelo IRC, ou pelos usos, devida ao trabalhador com determinada categoria profissional, pelo trabalho efectuado, realizado em condições normais ou comuns, para o sector ou profissão respectivos – o salário mínimo da categoria ou o salário mínimo garantido por Lei.

Nesse sentido se pronuncia a doutrina nacional, como Jorge Leite(6), Monteiro Fernandes(7), Menezes Cordeiro(8) e Bernardo Xavier(9), explicitando a jurisprudência as concretas situações, referindo-se a título de exemplificativo as decisões publicadas na Colectânea de Jurisprudência.

De acordo com o decidido no acórdão da Relação de Lisboa de 29 de Janeiro de 1992 (CJ,92,1,199) para efeitos de "remuneração de base" para efeitos de indemnização, não se incluem os subsídios de férias e de Natal; no acórdão da Relação de Coimbra de 13 de Maio de 1992 (CJ,92,3,159) decidiu-se que na indemnização por antiguidade só há que atender ao salário de base, com exclusão dos complementares – sendo que nesse caso se pronunciou sobre comissões, concluindo-se que as mesmas não são computadas para efeitos de indemnização por despedimento; no acórdão da Relação de Lisboa de 22 de Setembro de 1993 (CJ,93,4,176) decidiu-se que no cálculo da indemnização por despedimento ilícito apenas se deverá atender à remuneração de base, excluindo-se o subsídio de alimentação e diuturnidades; no acórdão da Relação do Porto de 17 de Maio de 1993 (CJ,93,3,265) decidiu-se que no cálculo do montante das indemnizações por despedimento ilícito não há que incluir o subsídio de alimentação; no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Novembro de 1993 (CJ,STJ,93,3,286) decidiu-se que no cálculo da indemnização por despedimento ilícito apenas se inclui a retribuição base, com exclusão da percentagem de 20% sobre a remuneração base; no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 1994 (CJ,STJ,94,1,287) decidiu-se que no cálculo da indemnização por despedimento ilícito apenas há que considerar a remuneração fixa, com exclusão de todas as outras prestações, embora regulares e periódicas, designadamente comissões, prémios de produtividade, diuturnidades, subsídios de refeição ou de turno, etc, citando jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça; no acórdão da Relação do Porto de 13 de Fevereiro de 1995 (CJ,95,2,242); no acórdão da Relação de Lisboa de 15 de Maio de 1996 (CJ,96,2,160), decidiu-se que o subsídio de almoço não pode ser computado na indemnização por despedimento ilícito.

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II.2.3) O caso "sub judice":

Tendo em conta o ordenamento jurídico, e a leitura que dele fizemos, cumpre apreciar se houve fundamento para o A. rescindir o seu contrato de trabalho com a R., invocando a existência de "justa causa", a qual teria consistido no facto de a R., unilateralmente, lhe ter baixado a retribuição que vinha auferindo. Desde já diremos que entendemos não se verificar a invocada "justa causa" alegada.

Desde já se diga que à R. não está vedado alterar unilateralmente as regras de determinação e pagamento das denominadas "comissões", já que, desde sempre, mesmo antes da entrada do A. para os quadros da R., sempre a R. se reservou o direito de alterar as fórmulas de cálculo, os montantes e os objectivos de que estava dependente o pagamento dessas "comissões", como se verifica do teor das várias Ordens de Serviço juntas aos autos, por A. e R..

Por outro lado, e como é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, não se verificando impedimento legal, de instrumentos de regulamentação colectiva ou de estipulação contratual, a garantia da irredutibilidade da retribuição – de acordo com o disposto no artigo 21.º/1,c) da L.C.T. – deve entender-se em termos globais, não proibindo modificações na arquitectura de cada um dos seus componentes, sendo que se a parte variável da remuneração – como é o caso das comissões – ser devida em função dos usos, do regulamento da empresa ou dum acto unilateral do empregador – coso dos autos -, pode este alterá-lo, desde que não haja redução do montante da retribuição, sendo entendimento pacífico da jurisprudência dos nossos tribunais superiores no sentido de que a entidade patronal não é obrigada a manter indefinidamente a constituição de determinado tipo de retribuição, desde que não haja redução do montante desta(10).

Foi o que sucedeu no caso dos autos, quando, em 1/1/93, a R. alterou os pressupostos da determinação da componente variável da remuneração do A., nos termos em que o fez (quesitos 3.º, 4.º e 5.º).

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Note-se que as componentes variáveis relativas ao pagamento das despesas de quilometragem e das refeições efectuadas, referidas na alínea F) da especificação, e alteradas pela R., conforme resposta ao quesito 7.º, não se podem considerar como componentes da retribuição, face ao disposto no artigo 87.º da L.C.T., já que tais quantias visavam compensar o A. de despesas por si efectuadas no desempenho e por causa das suas atribuições, já que o A. não demonstrou que as mesmas fossem independentes da efectiva assunção de despesas do empregador por parte do trabalhador, não se encontrando preenchida a factualidade prevista na parte final desse artigo, pelo que a sua diminuição ou supressão por parte da R. não poderia ser considerada conduta violadora do disposto no artigo 21.º/1,c) da L.C.T..

De facto é o próprio Contrato Colectivo de Trabalho dos Seguros(11), cuja aplicação foi extendida administrativamente para todo o País, todas as seguradores e todos os seus trabalhadores(12), na sua cláusula 60.ª/4 dispõe que quando o trabalhador se encontrar em serviço da empresa em consequência do qual tenha direito ao reembolso de despesas que incluam o almoço, não beneficiará do disposto nessa cláusula, ou seja, do pagamento do subsídio de almoço (no tocante às refeições efectuadas); por seu lado a cláusula 48.ª/1 dispõe que as entidade patronais pagarão aos trabalhadores todas as despesas efectuadas em serviço e por causa deste, prevendo o n.º 2 dessa cláusula que os montantes relativos às despesas de manutenção e representação dos trabalhadores, quando se desloquem fora das localidades onde normalmente prestam serviço, são por conta da entidade patronal, devendo ser garantidas condições de alimentação e alojamento condignas, segundo os valores aí referidos, podendo, em casos justificados, os valores serem excedidos, apresentando o trabalhador documentos comprovativos, situação que se aplicaria ao A. enquanto técnico comercial, cuja actividade é exercida predominantemente fora do escritório da empresa, conforme o enquadramento profissional do A., definido no anexo III ao C.C.T., a página 1007, não beneficiando o A. do subsídio de alimentação, de acordo com a cláusula 60.ª/4, já referida, e como decorre da alínea F), situação que cumpre fielmente o disposto nas cláusulas já referidas, em conjugação com o teor das Ordens de Serviço. Os mesmos fundamentos valem integralmente para o pagamento dos quilómetros efectuados, face ao disposto na cláusula 48.ª/1/7 do C.C.T., em conjugação com o teor das Ordens de Serviço.

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Todavia, e não obstante os novos pressupostos introduzidos tenham dado azo a que o rendimento mensal variável do A. passasse a ficar directamente dependente da oscilação da carteira de seguros por si gerida, e, como tal, dependente da livre vontade dos clientes em manter ou anular os contratos de seguro, por razões pessoais e de todo alheias ao A. (8.º), certo é que se analisarmos os quantitativos mensais auferidos pelo A. nos anos de 1992, 1993 e 1994 (até à data do "despedimento"), e os dividirmos por 12 meses, torna-se claro que a remuneração líquida (logo também a ilíquida) tiveram um aumento de 1992 para 1993, e de 1993 para 1994 (média líquida mensal de 195.751$00, em 1992; de 201.184$50, em 1993; e de 239.845$50, em 1994, nos primeiros 9 meses, e descontando o valor retido pela R. de 255.900$00 "indemnização por rescisão contratual"), pelo que podemos concluir que não houve por parte da R. – ao alterar os pressupostos de que dependia a determinação da componente variável da retribuição – violação do artigo 21/1,c) da L.C.T., logo, consequentemente, não assistia ao A. o direito de rescindir o contrato com a invocação de "justa causa", pelo que bem agiu, a coberto da lei, a R. ao descontar nos créditos do A. a quantia correspondente a 2 meses de remuneração de base(13), por não ter dado o competente "aviso prévio", de acordo com o disposto nos artigos 38.º e 39.º do Dec.-Lei n.º 64-A/89, de 27/2.

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Abordando agora a questão das diferenças salariais invocadas pelo A. no tocante ao subsídio de férias. Ter-se-á em conta a matéria de facto provado no quesito 11.º.

Dispõe o artigo 6.º/1 do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro – Lei das Férias, Feriados e Faltas (L.F.F.F.) – que a retribuição em férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período, dispondo o n.º 2 do mesmo artigo que além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de igual montante ao dessa retribuição. Segundo o ensinamento unânime da doutrina na retribuição prevista em tal norma incluem-se todas as prestações regulares e periódicas, certas ou variáveis, directas ou indirectas, em dinheiro ou em espécie, respeitantes ao período de férias(14), não se incluindo as prestações que requerem despesas ou esforços efectivos, como sucede com o subsídio de alimentação(15)(16).

É também nosso entendimento que a disciplina contida no Dec.-Lei n.º 874/76, de 28/12 não é imperativa, podendo ser alterada, regulada ou completada, designadamente por IRC(17). Ora precisamente o C.C.T. para o sector segurador regula esta questão de forma algo diferente da estabelecida naquele artigo 6.º do Dec.-Lei n.º 874/76, de 28/12. De facto na sua cláusula 35.ª/3 tal C.C.T. dispõe que o subsídio de férias corresponde ao ordenado efectivo do trabalhador em 31 de Outubro do ano em que as férias são gozadas, sendo que, ainda segundo o C.C.T., por ordenado efectivo se entende o ordenado ilíquido mensal, recebido pelo trabalhador, com exclusão do eventual abono para falhas, do pagamento de despesas de deslocação, manutenção ou representação, da retribuição por trabalho extraordinário e do subsídio de almoço (cláusula 43.º,c) do C.C.T.), abonos que segundo a doutrina e jurisprudência acima referidas se encontram excluídos do montante a incluir no subsídio de férias.

Ora tendo em conta a matéria de facto provada no quesito 11.º, bem como o teor dos documentos que lhe serviram de base de suporte, cujo conteúdo foi dado por reproduzido, designadamente dos recibos de vencimento referentes aos meses de Julho (no qual eram pagas as férias e respectivo subsídio) e de Outubro, podemos facilmente constatar que a tese do A. cai pela base: de facto, dos documentos em questão verificamos que no mês de Julho ao A. era abonada a quantia correspondente ao vencimento base (126.860$00), acrescida de subsídio de função externa (25.380$00), subsídio de férias (152.240$00 – soma dos anteriores), prémio de produção sobre subsídio de férias (82.431$00), adiantamento de prémio de produção (82.431$00), entre outros – isto em Julho de 93, fls. 195 -, efectuando-se mais tarde os acertos (após apurados os valores mensais das "comissões"), nos termos da cláusula 43.º,c) do C.C.T., pelo que a conduta da R. não é passível de censura face ao Dec.-Lei n.º 874/76, de 28/12, quer face ao C.C.T. aplicável.

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Finalmente, e no tocante ao trabalho suplementar alegadamente efectuado pelo A. em favor da R., e por esta não remunerado nos termos legais, falece também razão ao A.. Desde logo face ao apurado no quesito 42.º - a R. nunca consentiu (porque dele nem tinha conhecimento) que o A. prestasse trabalho suplementa -, já que, de acordo com o disposto no artigo 7.º/4 do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 398/91, de 18 de Outubro, não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade patronal, tendo a jurisprudência unânime dos Tribunais Superiores entendido que para haver lugar ao pagamento do trabalho suplementar há que apurar: a) prova da sua realização; b) prova de que foi prévia e expressamente ordenado pelo empregador(18).

Todavia, um acórdão da Relação de Évora, proferido no processo n.º 70/96, não publicado, cujo sumário se encontra publicado no Prontuário da Legislação do Trabalho(19), em que se decidiu que: 1 – é de pagar o trabalho suplementar de 3 horas diárias a um trabalhador que era o responsável pela entrada e saída de material de equipamento para as obras da entidade patronal e que permanecia em serviço aquele tempo para além do horário diário normal, tendo-se provado que havia pedido urgentes de entrega de equipamento e materiais para as obras que a R. executava e que obrigavam o A. a ter que se deslocar ao estaleiro da empresa a qualquer hora do dia e da noite, incluindo sábados e domingos; 2 – tal pagamento é de exigir apesar de não se ter provado expressa e prévia determinação da entidade patronal. Todavia, no caso dos autos não se apurou a existência de trabalho suplementar por parte do A., logo, fica prejudicada a 2.ª premissa do pagamento desse trabalho, conforme enunciado no ponto 1.º do referido acórdão da Relação de Évora.

Mas mesmo admitindo que o A. prestasse serviço para além do "período normal de trabalho", certo é que, por força da sua qualificação profissional de técnico comercial, nível X (anexo III ao C.C.T., parágrafo 3.8, página 1007 e cláusula 8.ª), o mesmo encontrava-se sujeito ao regime de horário especial, nos termos da cláusula 28.ª/1 (trabalhadores dos serviços comerciais), situação que dava direito a um suplemento de ordenado de 20% sobre o ordenado base da respectiva categoria, de acordo com a cláusula 46.ª/5 (trabalhadores dos serviços comerciais), todos do C.C.T., suplemento que a R. sempre pagou ao A. como contrapartida desse horário especial, pelo que ao A. não assistia o direito e receber da R. o suplemento de trabalho prestado fora do "horário norma", justamente porque para o trabalho externo prestado nessas condições recebia o A. o competente suplemento remuneratório, convencionalmente estipulado.

Todavia, no caso dos autos, para além de se ter apurado que a R. nunca ordenou, nem consentiu (porque dele nem tinha conhecimento) que o A. prestasse trabalho suplementar, não se apurou que o A. tivesse efectivamente prestado trabalho suplementar, pelo que – fatalmente – cairia pela base a pretensão do A..

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III - DECISÃO:

Pelo exposto julgo a presente acção improcedente, por não provada e, consequentemente, absolvo a R. do pedido.

Custas pelo A..

Registe e notifique.

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Santo Tirso, 6 de Março de 1997
António José Fonseca da Cunha

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1Seguindo-se na exposição Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho anotada, Coimbra Editora, 1985, anotação V ao artigo 1.º da L.C.T., páginas 55-56. Em consonância Mário Pinto/Pedro Furtado Martins/António Nunes de Almeida, Comentário às Leis do Trabalho, volume I, Lex, 1994, anotação ao artigo 1.º da L.C.T., páginas 22-34, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, volume I, 9.ª edição, Almedina, 1994, páginas 111-126 e Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991.

2 Segundo a lição de Jorge Leite (Direito do Trabalho e da Segurança Social, lições policopiadas, ao 3.º ano jurídico de 1896/87, página 305) esta norma consagra o princípio da irredutibilidade da retribuição, ou seja, a lei veda à entidade patronal a possibilidade de diminuir a retribuição do trabalhador, uma vez esta fixada, salvas as excepções legais previstas nessa norma, ou noutras, v.g. 23.º da L.C.T. e no Dec.-Lei n.º 353-H/77, de 28/8, as quais, em última análise, encontram justificação na necessidade da conservação e manutenção da relação de trabalho.

3 Neste sentido Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho anotada, Coimbra Editora, 1985, anotações III ao artigo 21.º, anotações ao artigo 82.º, e anotação III, ao artigo 94.º, a páginas 70, 89-90 e 96, todos da L.C.T., Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, páginas 735-737, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I – Introdução, Relações Individuais de Trabalho, 9.ª edição, Almedina, 1994, páginas 392 e seguintes, maxime 405-414, e Bernardo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição com aditamento de actualização, Verbo, 1996, páginas 381 e seguintes, maxime 391.

4 Obra citada na nota 1, a fls. 9, páginas 299-300.

5 Colectânea de Leis do Trabalho anotada, Coimbra Editora, 1985, anotação V ao artigo 82.º da L.C.T., páginas 89-90.

6 Direito do Trabalho, Lições policopiadas ao 3.º ano jurídico, 1990-91, página 438.

7 Direito do Trabalho, I – Introdução, Relações Individuais de Trabalho, 9.ª edição, Almedina 1994, páginas 395-411.

8 Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, páginas 721 e seguintes, maxime página 737, e nota, citando Abílio Neto.

9 Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição com aditamento de actualização, Verbo, 1996, páginas 386 e seguintes, maxime 398, nota 1.

10 Neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 1980 (BMJ,300.º,231), de 9 de Fevereiro de 1994 e 6 de Dezembro de 1995 (ADSTA,390.º,770 e 412.º,532), bem como as respectivas anotações a estes dois últimos, onde é referida abundante jurisprudência no mesmo sentido. Na doutrina Bernardo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição com aditamento de actualização, Verbo, 1996, páginas 402-403, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I- Introdução, Relações Individuais de Trabalho, 9.ª edição, Almedina, 1994, páginas 413-414, Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, páginas 735-736.

11 C.C.T. entre a A.P.S. – Associação Portuguesa de Seguradoras e outros e o Sindicato dos Trabalhadores de Seguros do Sul e Regiões Autónomas e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 20, de 29/5/1991, a páginas 978 e seguintes.

12 Portaria de Extensão, publica no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 2, de 15/1/92, página 22.

13 Conforme as tabela salariais constantes da alteração do C.C.T. para os seguros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 29, de 8/8/93, com extensão geral através da Portaria de Extensão, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 11, de 22/3/94, as quais eram devidas desde 1/12/93, conforme o artigo 2.º/1.

14 Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho anotada, Coimbra Editora, 1985, anotação II ao artigo 6.º do Dec.-Lei n.º 874/76, de 28/12, página 170.

15 Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, páginas 739-739.

16 No mesmo sentido Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I – Introdução, Relações Individuais de Trabalho, Almedina 9.ª edição, 1994, páginas 400-401 e Bernardo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição com aditamento de actualização, Verbo, 1996, páginas 430-431.

17 Nesse sentido Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho anotada, Coimbra Editora, 1985, anotação II ao artigo 1.º do Dec.-Lei n.º 874/76, de 28/12.

18 Neste sentido os acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Novembro de 1992 (CJ,92, 5,183), e do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1994 (BMJ,442.º,105), de 12 de Janeiro de 1994 (ADSTA,389.º,613) e 23 de Novembro de 1994 (CJ,STJ,94,3,297).

19 Actualização n.º 49, de 01/10/96 a 31/12/96, Secção de Jurisprudência – Notas Breves, com comentário pelo Desembargador Gonçalves Rocha, a páginas 27-29.

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