Jurisprudência STJ | Integral

Descritores

Referências

matéria de facto
poderes do Supremo Tribunal de Justiça
silêncio do arguido
tráfico de menor gravidade
medida da pena

Supremo Tribunal de Justiça
Processo n.º 2939/05
Data do Acórdão: 20.10.2005
Relator: Cons. Simas Santos

Sumário

1 - Como é jurisprudência pacífica e constante, não cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, em recurso de revista conhecer da questão de facto, designadamente quando já teve lugar recurso para a Relação que dela conheceu definitivamente, mesmo se o recorrente invoca os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que o Supremo Tribunal de Justiça só conhece oficiosamente e não enquanto fundamentos do recurso.

2 - Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silencia.

3 - O privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:

- Nos meios utilizados;
- Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
- Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

4 - Não ocorre tráico de menor gravidade quando se traficam quantidades significativas de heroína e cocaína, durante um dilatado período de tempo, vendendo directamente ao consumidor mas também a outros vendedores.

5 - É susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação. A questão do limite ou da moldura da culpa está plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.

M. S. S.

Texto Integral

1.

O Tribunal Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.° 96/02.OPQLSB), por acórdão de 14.7.2004, condenou como autores, em co-autoria, de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21° n.° 1 do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro: JCHF: em 9 anos e 6 meses de prisão; pela prática de 1 crime de detenção ilegal de arma do art. 6.° da Lei n.° 22/97, de 27/6, na pena de 1 ano de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 10 anos de prisão; VMSS, em 7 anos e 6 meses de prisão; RPPL, em 6 anos e 6 meses de prisão; JMCG, em 5 anos e 6 meses de prisão; JPSP, em 5 anos de prisão; AJOM, em 6 anos e 6 meses de prisão; CARMB (filho), em 5 anos de prisão; RASR, com atenuação especial, em 3 anos de prisão; RMM, em 4 anos de prisão; ADAVM: em 5 anos de prisão; CAMB (pai): pela prática de um crime de resistência sobre funcionário do art. 347.° do C. Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; pela prática de cada um dos 2 crimes de injúria agravada, na pena de 2 meses de prisão; em cúmulo jurídico na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão

Dessa decisão recorreram para Relação de Lisboa (proc. n.° 8965/2004) os arguidos JCHF, VMSS, RPPL, JMCG, JPSP, AJOM, CARMB = , RMM e ADAVM.

Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 26.1.2005, decidiu negar provimento ao recurso interposto pelo arguido RMM e conceder parcial provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, aplicando-lhes as seguintes penas: JCHF, a pena de 7 anos de prisão, pela prática do crime de detenção ilegal de arma do art. 6.°, da Lei n.° 22/97, a pena de 6 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena de 7 anos e 2 meses de prisão; VMSS, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão; RPPL, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão; JMCG, a pena de 5 anos de prisão; JPSP, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão; AJOM, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão; CARMB, aplicando a pena de 4 anos e 6 meses de prisão e ADAVM, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

Ainda inconformados, recorrem para este Tribunal, os arguidos ADAVM e VMSS que suscitam as seguintes questões:

- Solução dada à questão de facto pela Relação;

- Qualificação jurídica das condutas: crime de tráfico simples ou tráfico de menor gravidade?

- Medida concreta da pena.

Na sua resposta, o Ministério Público na Relação de Lisboa observou que os recorrentes se limitam a parte das motivações de recurso que já haviam dirigido à Relação, Tribunal que fez correcta aplicação do direito, enquadrando correctamente as suas condutas e reduzindo a pena do arguido ADAVM em meio ano e ao arguido Vítor Simões em dois anos, no limite da benevolência máximo.

2.

Distribuídos os autos no Supremo Tribunal de Justiça a 15.9.2005, teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, pelo que cumpre conhecer e decidir.

E conhecendo.

2.1.

As instâncias tiveram como provada a seguinte factualidade:

Factos provados

1. Desde momento não concretamente determinado, mas seguramente compreendido entre o mês de Maio de 2002 e o dia 11 de Junho de 2003, o arguido JCHF, conhecido por "Carlos Russo" formulou o propósito de ceder produto estupefaciente, designadamente heroína e cocaína, a consumidores de droga que se deslocassem ao Bairro das Galinheiras, à zona do Lumiar, ao Bairro da Cruz Vermelha e zonas próximas sitas em Lisboa, exigindo em troca o respectivo pagamento das doses por si entregues a tais consumidores.

2. Procedeu a tal actividade, quer pessoalmente, quer através de terceiros vendedores a quem previamente entregava embalagens individuais de heroína e cocaína - JMCG, RMPL, VMSS, RASR e RMM - que depois os mesmos revendiam junto de outros vendedores e de consumidores, pagando a tais indivíduos de forma não concretamente determinada, mas que em alguns casos era em dinheiro e noutros casos consistia na cedência de uma certa quantidade de embalagens individuais de heroína ou cocaína.

3. Em execução de tal desígnio e actividade o arguido JMCG, tinha consigo a 1 de Junho de 2002, cerca das 16 horas, no n.° 1 da Vila Guia do Bairro das Galinheiras em Lisboa, onde morava, 25 embalagens individuais de heroína, conhecidas por "pacotes" ou "panfletos" com o peso líquido de 2,150 gramas que destinava à venda junto de consumidores que o procurassem junto de tal local.

4. Estava no local em tal ocasião a TJP (objecto de procedimento penal autónomo por tal situação - NUIPC 124102.PQLSB - indicado a fls. 114), a quem o JMCG entregou as embalagens individuais referidas, através de uma janela de tal casa, recebendo como pagamento a quantia de 125 euros.

5. Pelo menos nos 15 dias anteriores, a 1 de Junho de 2002, o arguido JMCG vendeu heroína, a consumidores de droga que se deslocaram ao Bairro das Galinheiras, sito em Lisboa, designadamente à TJP, exigindo em troca o respectivo pagamento das doses por si entregues a tais consumidores.

6. O arguido JMCG recebia como pagamento da sua actividade de distribuidor directo de produto estupefaciente aos consumidores, a quantia de 200 euros diários e de 20 doses de heroína, que lhe eram entregues pelo JCHF, indivíduo que lhe fornecia o produto estupefaciente, pessoalmente ou através do arguido RPPL, com a alcunha do "Ramelas".

7. A 20 de Setembro de 2002, cerca das 11h 30m o arguido RPPL, "Ramelas" tinha consigo, dentro de um saco de plástico, a quantia de 261,30 euros, que era produto da venda de produto estupefaciente a que o mesmo havia procedido momentos antes, no n.° 1 da Vila Guia do Bairro das Galinheiras, local de onde tal arguido saiu em direcção a um café próximo para a entregar ao arguido JCHF que o esperava para receber a importância em dinheiro. Havia recebido previamente qualidade e quantidade de produto estupefaciente não concretamente determinados, do arguido JCHF ou de outro indivíduo a quem o mesmo havia entregue estupefaciente, e que lhe havia entregue para ser vendido junta consumidores no n.° 1 da Vila Guia do Bairro das Galinheiras em Lisboa.

8. A quantia de 261,30 euros, encontrava-se dividida da seguinte forma - urna nota de 50 euros, - uma nota de 20 euros, - uma nota de dez entoa, - cinco notas de cinco euros, - trinta moedas de 2 euros, - cinquenta e três moedas de um euro, - sessenta e uma moedas de 50 cêntimos, - cinquenta, e quatro moedas de 20 cêntimos, - vinte moedas de 10 cêntimos.

9. A 28 de Novembro de 2002, cerca das l6 horas na Vila Carlos Henriques, n.°s 6 e 8 no Bairro das Galinheiras em Lisboa, o CARMB, vendendo por conta do JCHF, entregou à EF e ao TL uma embalagem individual de heroína com o peso líquido de 0,040 gramas e uma embalagem individual de cocaína com o peso líquido de 0,063 gramas.

10. A 26 de Dezembro de 2002, cerca das 8h 30m o arguido RPPL, tinha consigo, 200 embalagens individuais com o peso líquido total de 18,581 gramas de heroína, e 60 embalagens individuais de cocaína com o peso líquido total de 5,100 gramas de cocaína, tendo recebido tais qualidades e quantidades de produto estupefaciente do JCHF.

11. Deslocou-se da Rua Montero Belard em direcção à Vila Carlos Henriques, na zona do Bairro das Galinheiras e junto a um café existente no início de tal rua entregou tal quantidade e qualidade de produto estupefaciente ao AJOM.

12. O arguido AJOM preparava-se para iniciar a venda do produto estupefaciente na zona do n.° 6 e 8 da Vila Carlos Henriques, Bairro das Galinheiras o que vinha fazendo nos 8 dias anteriores, recebendo para o efeito 125 euros por dia que lhe eram entregues pelo RPPL, vendendo cerca de 700 a 1000 doses de produto estupefaciente.

13. Em execução de tal desígnio, o arguido JMCG, tinha consigo a 7 de Fevereiro de 2003, cerca das 12 horas, num muro junto ao n.° 1 da Vila Guia do Bairro das Galinheiras em Lisboa, onde morava, 33 embalagens individuais de heroína, conhecidas por "pacotes" ou "panfletos" com o peso liquido de 2,205 gramas que destinava à venda junto de consumidores que o procurassem Junto de tal local.

14. Tinha consigo 75,90 euros que resultavam de pagamentos que lhe haviam sido feitos por consumidores corno contrapartida de doses de heroína entregues.

15. O JPSP estava a ajudar o JMCG em tal actividade, recebendo pagamentos dos consumidores entregando depois as quantias em dinheiro ao JMCG.

16. Tinha consigo 14,50 euros que resultavam de pagamentos, que lhe haviam sido feitos por consumidores, como contrapartida de doses de heroína entregues.

17. A 27 de Fevereiro de 2003, cerca das 9h 45m, o arguido CAMB (China), encontrava-se nas traseiras da Vila Carlos Henriques, nas imediações da Rua Montero Belard, no Bairro das Galinheiras em Lisboa, onde era observado por elementos da PSP de Lisboa, por suspeita de estar em actividade de prática de produto estupefaciente.

18. Foi abordado por FS e por RM, agentes da PSP de Lisboa, que se identificaram enquanto membros de força de segurança, mostrando para o efeito a respectiva carteira profissional, convidando-o a deslocar-se à Esquadra da PSP de Benfica, onde haveria lugar a identificação e revista do suspeito.

19. Perto da Esquadra o arguido CAMB, de repente, retirou do bolso direito do casaco várias embalagens individuais suspeitas de conterem produto estupefaciente e meteu-as na boca engolindo as mesmas.

20. Os agentes da PSP FS e RM tentaram impedir que o arguido engolisse o produto suspeito de constituir substância estupefaciente.

21. Então o CAMB mordeu a mão do agente da PSP FS e deu-lhe urna cabeçada no peito esbracejando, com muita força, contra o corpo dos agentes da PSP FS e RM, tendo dado um pontapé no joelho esquerdo deste último.

22. De imediato, conduzido ao Serviço de Urgência do Hospital de Santa em Lisboa, para efeitos de exame ou tratamento, disse nas instalações de tal unidade médica aos referidos agentes da PSP: "tirem-me as algemas que mato três ou quatro" "a droga, que vendi foram vocês que me deram".

23. Reconduzido à Esquadra da PSP de Benfica, voltou a dizer aos referidos agentes da PSP, dirigindo-se-lhes em palavras: "gatunos", "ladrões", "palhaços".

24. Tal arguido agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação e estava, perfeitamente ciente, que molestava fisicamente os vários elementos da PSP de Lisboa, em virtude de operação legal de identificação e de recolha de prova de crime de tráfico de estupefaciente por estes realizada e para contrariar e impedir a mesma.

25. As frases dirigidas pelo arguido era ofensiva do respeito, honra e considerações devida ao FS e ao RM, enquanto elementos de força de segurança e foram proferidas contra os mesmos por causa de comportamento compreendido no âmbito das suas atribuições de elementos de força de segurança da PSP de Lisboa, em exercício legítimo de funções

26. O arguido JCHF a partir de data aproximada ao mês de Maio de 2003 passou a morar na Charneca da Caparica deixando a sua anterior casa sita no 3.° d.° n.° 52 da Rua Eng. Quartin Graça, no Lumiar.

27. Passou a usar tal casa no 3.° d.° n.° 52 da Rua Eng.° Quartin Graça no Lumiar como centro de entrega de produto estupefaciente, a revendedores que ali se deslocavam para posteriormente distribuírem e venderem as doses individuais junto de consumidores e como ponto de recolha do dinheiro provenientes de tais vendas.

28. Para o efeito, era ajudado pelo VMSS, que tinha as chaves de entrada em tal casa, e que ali se deslocava diariamente, onde era contactado por vários vendedores de produto estupefaciente, procedendo a entregas a favor dos mesmos após receber as substâncias estupefacientes do JCHF e deles recebendo pagamentos que posteriormente entregava ao JCHF.

29. Para se deslocar ao 3.° d.° n.° 52 da Rua Quartin Graça no Lumiar e no exercício de tal actividade, o JCHF usava a viatura automóvel da marca Skoda com a matricula 21-68-SP, e o motociclo com a matrícula 83-50-IJ.

30. O arguido JCHF, pessoalmente e através do arguido VMSS entregava todos os dias várias embalagens individuais de heroína e várias embalagens individuais de cocaína ao arguido RMM.

31. Sem prejuízo de outros locais e ocasiões tais entregas eram feitas, normalmente, no 3.° d°, 52 da Rua Quartin Graça no Lumiar pelo VMSS ao RMM.

32. O RMM recebia, nos termos assim referidos, directamente através do VMSS, a cuja venda procedia no Bairro das Galinheiras. Vendeu também produto estupefaciente, em quantidade e qualidade não concretamente determinados, nas traseiras da Rua do 79 em Lisboa, nos primeiros meses de 2003, recebendo o mesmo de indivíduo conhecido como "Eurico" que por sua vez o recebia das mãos do JCHF.

33. A partir de Maio de 2003 e até 11 de Junho de 2003 e em execução de tal desígnio o arguido RASR chegou ao seguinte acordo com o arguido JCHF.

34. O arguido JCHF, pessoalmente e através do arguido VMSS entregava todos os dias 50 embalagens individuais de heroína e 50 embalagens individuais de cocaína ao arguido RASR.

35. Sem prejuízo de outros locais e ocasiões, tais entregas eram feitas, normalmente, de manhã no 3.° d.° n.° 52 da Rua Quartin Graça no Lumiar, pelo JCHF ao VMSS ou por este último, ao RASR.

36. Por vezes, o JCHF também fazia as entregas nos moldes mencionados, pessoalmente ao RASR, no Bairro da Cruz Vermelha ou respectivas imediações em Lisboa, para depois este proceder à venda directa junto de consumidores do mesmo, recebendo as quantias em dinheiro relativas às vendas já efectuadas pelo RASR.

37. Em troca o JCHF permitia que o RASR habitasse a residência sita no 3.° d.° n.° 52 da Rua Quartin Graça no Lumiar (onde havia morado o JCHF) e cedia-lhe também para uso e destino pessoal algumas das 100 doses individuais cuja venda o RASR tinha a seu cargo.

38. O RASR recebia, nos termos assim referidos, directamente do JCHF ou indirectamente através do VMSS, cerca de 500 embalagens diárias (em média), sendo metade cocaína e metade heroína, a cuja venda procedia no Bairro da Cruz Vermelha em Lisboa.

39. A 11 de Junho de 2003, cerca das 9 horas, saiu do 3.° d.° no n.° 52 da Rua Quartin em Lisboa, onde morava, e tinha consigo 50 embalagens individuais de heroína, conhecidas por "pacotes" ou "panfletos" com o peso total de liquido de 4,493 gramas e 41 embalagens individuais de cocaína com o peso total liquido de 3,528 grs, que destinava à venda junto de consumidores que o procurassem junto do Bairro da Cruz Vermelha em Lisboa.

40. Havia recebido previamente tais qualidades e quantidades de produto estupefaciente dos arguidos JCHF e VMSS e que lhe haviam sido entregues para serem vendidos junto de consumidores no Bairro da Cruz Vermelha, em Lisboa.

41. No quarto onde dormia no 3.° d.° no n.° 52 da Rua Eng. Quartin Graça em Lisboa, onde morava, o RASR tinha consigo: - uma bolsa com 215 euros, que eram produto da venda de estupefaciente.

42. A 11 de Junho de 2003, cerca das 9 horas, 30m o arguido VMSS chegou ao 3.° cl.° no n.° 52 da Rua Quartin Graça no Lumiar, levando consigo produto estupefaciente destinado a entrega aos revendedores de droga que ali se encontrassem para adquirir tal produto.

43. Pouco depois, chegou o arguido ADAVM, que depois de ir a tal residência pelo menos por cinco vezes nos dias anteriores, para comprar produto estupefaciente, aí se dirigira novamente para comprar produto estupefaciente, designadamente, heroína e cocaína, a cuja venda costumava, depois proceder no Bairro das Galinheiras em Lisboa.

44. O arguido ADAVM em tal momento e ocasião já tinha consigo na viatura automóvel da marca Fiat Punto e de matrícula 36-95-LZ estacionada à frente do n.° 50 da Rua Quartin Graça no Lumiar, dentro do porta luvas, 16 (dezasseis) embalagens individuais de cocaína com o peso líquido de 1,534 grs. e 7 embalagens individuais de heroína com o peso líquido de 0,722gra.

45. Para o efeito de depois ser vendida junto de consumidores, o VMSS entregou ao ADAVM 223 (duzentas e vinte e três) embalagens com o peso líquido de 21,187 grs. e 200 embalagens individuais de cocaína com o peso liquido total de 20,054 grs, que ficaram numa bolsa castanha.

46. Acto contínuo, entraram vários agentes da PSP de Lisboa na identificada casa e o ADAVM lançou de repente a bolsa para as mãos do VMSS, que lançou a mesma e um saco de plástico azul, com vários cantos de saco de plástico e um moinho de mistura de droga, pela janela da cozinha na direcção das traseiras da casa.

47. O ADAVM tinha consigo a quantia de 100 euros que era produto da venda de estupefaciente, a que vinha procedendo.

48. Em tal local e ocasião, o VMSS tinha consigo a quantia de 165 euros e um telemóvel de marca Samsung um porta chaves com duas chaves de acesso à porta de entrada do n.° 52 e à porta de entrada do 3.° no n.° 52 da Rua Eng.° Quartin Graça ao Lumiar.

49. Na mesma ocasião, o JCHF, encontrava-se na residência, onde morava sita no n.° 126 da Rua Luciano de Castro na Charneca da Caparica e em que procedia ao armazenamento de heroína e de cocaína que adquiria em grandes quantidades, dividindo-a depois e embalando-a em doses individuais, vulgarmente, designadas por panfletos ou "pacotes"

50. Tinha consigo na viatura automóvel de marca Skoda e com a matricula 21-68- SP (equipada com televisor, leitor de DVD e leitor de CD:) que conduziu em distancia aproximada a 500 metros após com a mesma se ter deslocado da identificada casa, em tal ocasião e local: - urna bolsa azul com uma embalagem de cocaína com o peso líquido de 0,400 grs. e uma embalagem de heroína com o peso liquido de 0,400 grs., - a quantia de 119,66 euros, - uma pulseira de malha traçada em metal amplo, - 2 telemóveis da marca Nokia, -2 chaves pertencentes à residência, sita no 3.° d.° no n.° 52 da Rua Engenheiro Quartin Graça em Lisboa.

51. Tinha consigo na referida casa sita no n. 126, da Rua Luciano de Castro, sita na Charneca da Caparica; - um motociclo de marca Honda modelo CBR com a matrícula 83-50-IJ, - na cozinha em cima da mesa: -7 (sete) embalagens de cor azul com 1000 sacos em plástico cada uma e ainda, vários sacos soltos, - um moinho de marca Flama com vestígios de estupefaciente, - 2 pincéis, com vestígio de estupefaciente, - no quarto onde dormia dentro de uma gaveta da cómoda: - uma pistola de marca Automatk Bruni 96, calibre de 8 mm, adaptada a calibre 7,65 mm, com o respectivo carregador e nove munições, sendo 8 de calibre 7,65 mm e um de calibre de 32 mm, para a qual não dispunha da necessária licença de uso e porte de arma, sendo certo que também não havia procedido ao respectivo registo ou manifesto, - uma bolsa preta da marca Monte Campo com um canto de saco de plástico contendo heroína com o peso liquido total de 33,010 grs., - uma balança de precisão da marca Tanita, modelo 1479 V

52. Noutra gaveta da cómoda encontravam-se 300 (trezentos) euros.

53. Numa gaveta da mesa-de-cabeceira encontravam-se 480 (quatrocentos e oitenta euros) e urna bolsa azul com a marca Ragazza contendo: - uma aliança em metal amarelo, estriada, com várias estrelas gravadas, - um fio com uma chapa rectangular em metal amarelo, - um anel em metal amarelo, com uma pedra de cor vermelha, - um anel em metal amarelo, com a cavidade para quatro pedras, - uma aliança em metal amarelo com a inscrição "Mana Rosário 3-1-81", - uma aliança em metal amarelo com a inscrição "Mónica 20-7-1996", - uma aliança em metal amarelo, - um anel em metal amarelo, com cinco pedras de cor vermelha e três pedras de cor branca, - um anel em metal amarelo, com urna pedra de cor branca, - uma aliança em metal amarelo, com várias cavidades para encrostar pedras, - uma pulseira em metal amarelo de malha batida, - um fio em metal amarelo de malha batida com uma medalha em metal amarelo, com a cara de Cristo, com três pedras brancas.

54. Na mesma gaveta encontravam-se dois recibos de pagamento da renda do 3.° Dt° da Rua Engenheiro Quartin Graça cru Lisboa emitido em nome de PAA.

55. No interior de uma lata encontrava-se a quantia de 6,92 euros, dividida em 12 moedas de um cêntimo, 35 moedas de dois cêntimos e 122 moedas de cinco cêntimos.

56. No interior de uma outra lata encontrava-se a quantia de 37,10 euros, dividida em 323 moedas de dez cêntimos e 24 moedas de vinte cêntimos.

57. No chão atrás da porta do quarto, encontravam-se dois capacetes de motociclo, uma máquina fotográfica de marca Nikon e uma máquina de filmar de marca Panaronu

58. Todos os arguidos destinavam as qualidades e quantidades de produto estupefaciente que detinham venda junto de outros revendedores ou de consumidores que os procurassem para comprar droga e que em troca como pagamento de tais substâncias lhes entregavam dinheiro, objectos e outros valores com significado patrimonial.

59. Todos os arguidos tinham conhecimento de que detinham e entregavam produto estupefaciente e mesmo assim, com o propósito de realizar ganho económico, quiseram fazê-lo e concretizar os respectivos intentos.

60. Agiram consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação, bem sabendo que a sua conduta, era criminalmente punida por lei.

Mais se provou:

61. Só o arguido RASR prestou confissão acerca dos factos delituosos e colaborou com o Tribunal na descoberta da verdade material dos factos. Mostrou arrependimento.

62. Os outros arguidos não prestaram confissão, nem mostraram arrependimento.

Acresce que:

63. Os arguidos JCHF e ADAVM, não têm antecedentes criminais.

64. O arguido VMSS regista no seu CRC - fls. 1570 e segs três condenações por condução sem carta.

65. O arguido RPPL (CRC fls. 1568) regista duas condenações por furto e uso de veículo.

66. O arguido JMCG (CRC - fls. 1573) regista uma condenação por crime de roubo.

67. O arguido JPSP (CRC - fls. 1577), regista 3 condenações por roubos.

68. O arguido AJOM regista (CRC - fls. 1587) condenações por furtos.

69. O arguido CAMB (pai) regista 26 condenações (CRC de fls. 1553).

70. O arguido CARMB (filho) - CRC fls. 1582 - regista 8 condenações por furtos.

71. O arguido RASR - CRC fls. 1582 - regista... condenações por furto e tráfico.

72. O arguido RMM - CRC fls. 1575 - regista 2 condenações por consumo de droga.

2.2.

Solução dada à questão de facto pela Relação

Sustenta o arguido ADAVM que é manifesto verificar-se erro de julgamento em matéria de facto e, com isso, o vício das als. a) e b) do n.° 3 do art. 412.° do CPP, designadamente insuficiência de matéria de facto para concluir, como se concluiu, pela incriminação pelo art. 21.°, n.° 1 do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, assim como erro notório na apreciação da prova (conclusão 2), vícios a que não atendeu a Relação (conclusão 3).

Continuando a insistir que foram violadas as normas dos artigos 410.°, n.° 2, com reflexo no art. 412.°, n.° 3, porquanto face à prova produzida e dada como provada se não podia aplicar ao caso sub judice o dispositivo legal que pune o tráfico de droga, p. e. p. pelo art. 21.°, n.° 1 do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, violando assim as instâncias a quo o disposto no art. 25.° desse diploma legal, norma que deveria ter sido aplicada ao caso concreto, assim como na determinação da medida da pena se violaram os artigos 71.º e 72.° do CP (conclusão 4.ª).

E o arguido VMSS defende que foi prejudicado pelo seu silêncio na audiência de julgamento, e que todo o testemunho do co-arguido RASR, foi considerado, não tendo sido valorado que este já era sobejamente conhecido no mundo do tráfico de estupefacientes, devendo neste aspecto ter sido tomado em conta o tipo de pessoa que estava a prestar declarações (conclusão 5) e que não pode ser apelidado de colaborador em primeiríssima linha, mas sim o recorrente que a desenvolver alguma actividade ilícita esta se resumiu a escassas 2 semanas, só aparece em final de Maio de 2003, ou seja 2 semanas antes da detenção (conclusão 6), pelo que não podia a Relação afirmar que o recorrente revendia droga desde Maio de 2002 (conclusão 8)

Sustenta ainda que a prova não foi valorada da melhor forma até pelos Juízes Desembargadores que decidiram concordar com o Tribunal de 1.ª instância (conclusão 7)

E defende que o acórdão recorrido cometeu um erro patente quando considerou: "Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, não pode arredar-se o facto de o recorrente fazer revenda em ponderosas quantidades de heroína e cocaína junto de outros vendedores&ldots; designadamente aos co-arguidos RMM, RASR, ADAVM, desde Maio de 2002", o que seria impossível já que está provado que o recorrente aparece referenciado e naquele processo em final de Maio de 2003, e precisamente 2 semanas antes da sua detenção (conclusões 8 e 12).

E era impossível entender que se apurou que o recorrente retirou rendimentos da sua conduta, quando não foram apreendidos (conclusões 13 e 14).

Deve começar-se por recordar que, como é jurisprudência pacífica e constante deste Tribunal, não cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, em recurso de revista (como é o caso) conhecer da questão de facto, designadamente quando já teve lugar recurso para a Relação que dela conheceu definitivamente.

Isto mesmo se o recorrente invoca os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que o Supremo Tribunal de Justiça só conhece oficiosamente e não enquanto fundamentos do recurso.

Com efeito, tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a uma só voz, que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP, é competente o tribunal de Relação (cfr por todos o Ac. de 17.3.05, proc. n.º 645/05-5, com o mesmo Relator).

Mesmo em relação às decisões na al. d) do art. 432.º o âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal é fixado na própria alínea e não no art. 434.º do CPP, o que significa, que, relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito, designadamente quando, como no caso, a questão de facto já passou o crivo da 2.ª Instância.

Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação, como fizeram os recorrentes.

Ora, a leitura da matéria de facto fixada pelas instâncias não suscita qualquer dúvida, não se vislumbrando qualquer dos vícios de que o Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer oficiosamente.

Nesta sede refira-se que um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silencia. Por outro lado, não está entre os factos provados que a actividade ilícita do arguido VMSS se tenha só desenvolvido durante duas escassas semanas a partir do final de Maio de 2003, mas sim desde Maio de 2002.

2.3.

Qualificação jurídica das condutas

Crime de tráfico simples ou tráfico de menor gravidade?

O ADAVM, concluiu na sua motivação que face à prova produzida e dada como provada se lhe não podia aplicar o n.º 1 do art. 21.° do DL n.° 15/93, pelo que violaram as instâncias o disposto no art. 25.° do mesmo diploma, norma que deveria ter sido aplicada (conclusões 4ª e 7ª).

Sustenta que apenas teve uma actuação pontual no domínio do tráfico, assim como foi considerado o último peão na hierarquia em causa, bem como não se lhe conhecem proveitos do tráfico, apenas tendo sido apreendidos ao arguido a quantia de € 100,00 (conclusão 14ª), não mostrando quaisquer sinais de riqueza provinda do tráfico de droga (conclusão 17ª), pois é de condição modesta e vive do seu trabalho como canalizador (conclusão 18ª). O recorrente não tinha qualquer poder ou autoridade junto dos demais arguidos e era, ele próprio, um meio utilizado no tráfico, um joguete dos traficantes (conclusões 15ª e 16ª).

Defende o recorrente que actuou com dolo directo, mas de acordo com todo o circunstancialismo da sua participação, o nível de participação nos factos e a conduta do recorrente levam a concluir por um grau de ilicitude e de culpa reduzidos (conclusão 12ª). Está verificado requisito do art. 25.°, n.° 1 no que diz respeito à ilicitude consideravelmente diminuída (conclusão 13ª).

Por sua vez, o arguido VMSS, concluiu que não cometera anteriormente qualquer crime de tráfico de droga e não era figura cimeira, na cadeia de disseminação de drogas (conclusão 3ª), que a existir, a sua conduta ilícita do recorrente foi diminuta, que embora com gravidade significativa, fica aquém da gravidade do ilícito do art.° 21º e têm resposta adequada na moldura penal prevista no art. 25° do DL n.º 15/93 (conclusão 9ª), nada de ilícito foi encontrado na sua casa (conclusões 14ª e 16ª), a sua actividade reduziu-se a escassas 2 semanas, pelo que se não pode ter por assente que realizava ganhos económicos de grande valor e que deveriam ser elevados por ser o colaborador número um do 1° arguido (conclusões 15ª, 17ª e 18ª).

A ilicitude do facto ao mostrar-se, pois, consideravelmente diminuído - art. 25° do DL n.° 15/93 - a punir com a pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução (conclusão 19ª).

Ambos os recorrentes sustentam, pois, que o crime cometido foi o de tráfico de menor gravidade e não o tráfico simples pelo qual foram condenados.

Escreveu-se, a propósito na decisão recorrida quanto ao VMSS:

"8.2.2. Da subsunção dos factos na previsão do art. 25.º, do DL n.º 15/93, de 22-1.

A este respeito, defende o recorrente que a sua actividade ilícita terá sido "diminuta, atenta ao tempo em que o recorrente aparece 'referenciado' neste processo e atenta aos factos dados como provados, e assim a ilicitude do facto ao mostrar-se consideravelmente diminuída deveria ser punida pelo artigo 25.º do Decreto-lei n.º 15793, de 22/01, e não pelo art. 21.º n.º 1 do mesmo preceito legal como foi, e atenta a moldura penal subjacente ao crime em questão e a não existência de agravantes qualificativas (reincidência neste tipo de crime), se acharia por justa e equilibrada a pena de prisão a rondar os 2 anos de prisão, pena esta que deveria ser suspensa na sua execução".

Não é assim.

O art. 21.º, do DL n.º 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.

Trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, pelo que, para a sua consumação, não se exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - "cultivar", "produzir", "fabricar", "comprar", "vender", "ceder", "oferecer", "detiver".

O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou a acção de a proporcionar a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na sua totalidade, ao consumo do próprio, para tal crime estar perfectibilizado [Cfr., neste sentido, os Acs do STJ de 24-11-99 (Proc. 937/99) e de 1-7-2004 (Proc. 04P2035), in www.dgsi.pt].

O art. 24.º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias que têm essa virtualidade.

Por sua vez, os arts. 25.º e 26.º, do mesmo DL n.º 15/93, estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.

O art. 25.º, cuja normação vem avocada pelo recorrente, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração conjunta dos diversos factores, alguns dos quais o preceito enumera, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados) - e assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que se não verifique, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

"Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25.º, do DL n.º 15/93, haverá de se proceder a uma 'valorização global do facto', não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras" [Ac. do STJ de 7-12-99 (Proc. 1005/99)].

"A tipificação do art. 25.º, do DL n.º 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" [Ac. do STJ de 15-12-00 (Proc. 912/99)].

Vale por dizer, muito em síntese, que a previsão contida no art. 25.º, do DL n.º 15/93, representa um tipo privilegiado relativamente ao tipo-de-ilícito figurado no art. 21.º, do mesmo DL, e o que privilegia o delito é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, revelada em factos relativos, por exemplo, aos meios utilizados, à modalidade e circunstâncias da acção, à qualidade ou à quantidade do produto empossado.

Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, não pode arredar-se o facto de o recorrente fazer revenda de ponderosas quantidades de heroína e cocaína, junto de outros vendedores (7.1 - 2, supra), designadamente ao co-arguidos RMM, RASR, ADAVM (7.1 - 30-32, 34/35, 38-40, 42-46, supra), desde Maio de 2002 (7.1 - ½, supra).

Por outro lado e para além das relevantes quantidades de heroína e cocaína negociadas pelo recorrente ou com a sua intervenção, importa também relevar a natureza de tais produtos que, reconhecidamente, constituem dois tipos de drogas "duras", com efeitos altamente perniciosos para a saúde pública, dada a sua forte aditividade.

Termos em que tem de concluir-se que a conduta do arguido preenche a previsão típica, não do art. 25.º, mas sim do art. 21.º/1, do DL n.º 15/93, tal como se ponderou em 1.ª instância.

Acresce dizer que a pena de 2 anos de prisão, invocada pelo arguido, vem sugerida no suposto da alteração da subsunção jurídica dos factos, por isso que, falecendo tal pressuposto, não pode ser considerada.

Improcede pois, neste segmento, o argumentário do recorrente."

 

Quanto ao recorrente ADAVM:

"8.9.4. Da subsunção dos factos na previsão do art. 25.º, do DL n.º 15/93.

O recorrente pretende que a sua conduta deve ser subsumida na previsão típica daquele art. 25.º. Pondera, em abono, que (a) apenas teve uma actuação pontual no domínio do tráfico, tendo sido considerado "último peão nesta hierarquia", (b) não se comprovaram rendimentos do tráfico, tendo-lhe sido apreendidos apenas € 100,00, (c) é de condição modesta e vive do seu trabalho como canalizador.

Afigura-se, ressalvado o devido respeito pelo esforço argumentativo do recorrente, que o alegado não pode proceder.

É que, por um lado, o arguido não faz infirmação do julgamento da matéria de facto levado pelo Colectivo a quo, com o que este Tribunal ad quem não pode sindicar a materialidade apurada [Isto, como acima se deixou expresso, fora da revista alargada concedida pelo disposto no art. 410.º/2, do CPP, sendo certo, in casu, que se não detectam, no acórdão revidendo, os vícios arrolados neste segmento normativo].

Por outro lado, o Tribunal recorrido julgou provado que o arguido recorrente disseminava heroína e cocaína, junto de outros vendedores e consumidores (7.1 - 43 a 47, supra), por isso que se não pode reduzir a intervenção do arguido, pela razões acima expressas [Cfr. 8.2.2.] à situação do "tráfico de menor gravidade", prevenida no art. 25.º, do DL n.º 15/93, desde logo quando, para além da inverificação dos correspondentes supostos, se não verifica ter havido, por parte do arguido, uma atitude repesa ou de retractação que permitisse configurar uma conduta ocasional, justificadora de uma especial atenuação e mesmo de uma suspensão da execução da pena."

 

O privilegiamento do crime dá-se, assim, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:

- Nos meios utilizados;

- Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;

- Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Vejamos, então, se como pretende o recorrente se prefigura no caso sujeito uma destas ou outra circunstância que traduza uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica.

Em primeiro lugar, importa assinalar que a qualidade e a quantidade da substância em causa não constituem seguramente o índice de diminuição de ilicitude a que se reporta o falado art. 25.º. Com efeito, as quantidades transaccionadas ao longo do dilatado período em causa não são diminutas, e trata-se de duas drogas duras: heroína e cocaína.

O mesmo se diga dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção.

Com efeito, o recorrente VMSS revendia quantidades significativas de heroína e cocaína a outros vendedores, nomeadamente os co-arguidos RMM, RASR, ADAVM. E o recorrente ADAVM não está assente, como pretende, que era o último peão na hierarquia que se dedicava à revenda e venda de droga, tendo tido apenas uma actuação pontual, antes está assente que disseminava heroína e cocaína, junto de outros vendedores e consumidores.

2.3.

Medida da pena

O arguido VMSS sustenta que a ponderação mais favorável da Relação não é suficiente para o ilícito que possa ter existido (conclusão 10ª), a pena ultrapassou a culpa (conclusão 11ª), não tem passado quanto a estes crimes, tendo ficado provado em 1.ª instância que a actividade do recorrente se resumiu a 2 escassas semanas (conclusão 12ª), não tendo retirado rendimentos da sua conduta (conclusões 13ª, 14ª, 15ª e 16ª), apenas lhe pode ser atribuído um papel diminuto pelo pouco tempo que poderia ter decorrido a ajuda delituosa, a ausência de lucros relevantes da dita colaboração, acrescendo que na busca policial nada de ilícito lhe foi encontrado, bem como o seu enquadramento profissional, uma vez que sempre trabalhou (conclusão 17ª), pelo que a pena deve ser reduzida para para o seu mínimo legal de 4 anos (conclusão 21ª)

O arguido ADAVM sustenta que apenas teve uma actuação pontual no domínio do tráfico, o último peão na hierarquia em causa, de ínfima influência o tráfico de droga, não se lhe conhecendo proveitos do tráfico, tendo sido apreendida só a quantia de € 100,00 (conclusões 14ª, 15ª, 16ª e 17ª), sendo de condição modesta e vivendo do seu trabalho como canalizador (conclusão 18ª).

Não tem antecedentes criminais, pelo que deve ser beneficiário de uma atenuação especial da pena (conclusão 22ª)

Teve sempre boa conduta pelo que é devida a aplicação do art. 72.°, n.° 2, al. d) do C. Penal (conclusão 23ª). Primário, com vida familiar estável, trabalhador e contribuindo com o rendimento do seu trabalho para o sustento da sua mulher e filha menor, assim como para a assistência que presta a um seu irmão, doente do foro mental (conclusão 24ª), sempre esteve em liberdade, não tendo até então e desde então qualquer outro problema judicial (conclusão 27ª).

Este último arguido, reduz expressamente o âmbito do seu recurso à questão da determinação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, que no entender do recorrente é a constante do art. 25.°, n.° 1, al. a) do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro e não a constante do art. 21.°, n.° 1 do mesmo diploma legal e consequentemente a determinação da medida da pena e sua eventual suspensão" (conclusão 8.ª), pretensão que vimos já não poder proceder.

No entanto, refere que merece uma atenuação especial da pena, invocando o art. 72.°, n.° 2, al. d) do C. Penal e a sua boa conduta anterior.

Pedido que também não procede.

Com efeito, não está provado que teve sempre boa conduta, mas tão só que é primário. Como não estão provados os outros elementos a que se atem no esforço de justificar o pedido de abrandamento da sua punição.

O que vale por dizer que não estão provadas as circunstâncias em que ancora o seu pedido de atenuação especial da pena, nem quaisquer outras que pudessem sustentá-lo, por diminuírem de forma considerável a ilicitude da conduta ou a sua culpa.

Como não impugnou a pena fixada no quadro do n.º 1 do art. 21.º do DL n.º 15/93 ir-se-á considerar, no domínio da pena concreta, somente a pretensão do recorrente VMSS.

Escreve-se na decisão recorrida:

"8.2.3. Da medida concreta da pena.

(&ldots;) Afigura-se que, também relativamente a este arguido, se justifica a comutação, in melius, da pena estabelecida em 1.º instância.

É em atenção ao disposto no art. 71.º, do CP, que há-de fazer-se a pertinente ponderação.

A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo levar-se em conta que, nos termos prevenidos no art. 40.º, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias, "culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena)".

A escolha da pena terá assim de ser perspectivada em função da adequação, proporção e potencialidade para atingir os objectivos estipulados no referido art. 40.º, do CP.

É que, embora a pena privativa da liberdade possa corresponder a uma expectativa geral da sociedade, como meio de retribuir o mal causado à comunidade, o sistema legal não pode esquecer que a este anseio colectivo tem sempre de sobrepor a necessidade de ressocializar o infractor.

Revertendo ao caso.

Desde logo, não se vê que subsista particular vigor atenuativo na ausência de pretérito criminal específico, face à reiteração delitiva demonstrada e à ausência de uma conduta, ou mesmo apenas de uma atitude repesa, de arrependimento sincero. Além de que a demais materialidade invocada no sentido da mitigação da pena não pode ser considerada, pois que não foi julgada provada.

Depois, tem de reconhecer-se, a descrita conduta do arguido não justifica sequer a opção por uma pena de substituição, designadamente pela suspensão da execução da pena de prisão.

É que, com esta pena, como acentua, com incontornável autoridade, o Prof. Figueiredo Dias, pretende-se "o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou - ainda menos - metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de legalidade e não de moralidade que aqui está em causa. Ou como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência".

Depois de se optar por uma pena detentiva, à luz das considerações e com os critérios legais sobre-expostos, importa determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada, a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.

Nos termos prevenidos no art. 50.º, do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou. Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.

Ora, no caso, o arguido não manifesta sequer remorso ou retractação que justifiquem o falado juízo de confiança.

Não estando o arguido repeso relativamente a tal comportamento, não pode deixar de acentuar-se que uma pena de prisão suspensa na sua execução não realizaria, in casu, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição e, de outra banda, que a falada suspensão da execução da pena não tem, no seu caso e à luz do disposto no art. 50.º, do CP, qualquer justificação, sob pena de absoluta perda da significação pedagógica e reeducativa da condenação.

Sem embargo, afigura-se que a decisão recorrida estabeleceu a pena concreta, com critério sobre-rigoroso, abonado (tem de reconhecer-se) por frugal argumentário.

É que, desconhecendo-se as condições de integração familiar e sócio profissional do recorrente (desconhecimento que não pode relevar-se contra reo) não pode deixar de se ponderar que o arguido não regista pretérito delitivo relativamente a esta espécie de crime, não se vendo que o mesmo fosse figura cimeira, na cadeia de disseminação de drogas reportada nos autos.

Assim, como acima se deixou referenciado, também aqui se impõe a alteração da medida concreta da pena, medida que, atentas as ditas circunstâncias e o disposto no art. 71.º/1 e 2, do CP, deve conter-se na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

8.2.4. Em vista do exposto, o recurso interposto pelo arguido merece parcial provimento, havendo de alterar-se, nos referidos termos, a pena estabelecida em 1.ª instância."

De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena", alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.

Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).

Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);

- A intensidade do dolo ou negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Ora, a Relação efectuou à luz dessas directrizes a pena aplicada ao recorrente e alterou-a, diminuindo-a com algum significado.

A fundamentação deduzida merece totalmente o nosso acordo, dispensando outras considerações ou repetições propositadas.

Daí que, não se configurando violação das regras da experiência nem desproporção que, como vimos, pode desencadear o reexame por este Supremo Tribunal de Justiça de decisão da Relação sobre a medida concreta da pena, se confirme a decisão recorrida quanto à pena infligida ao recorrente VMSS.

3.

Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar os recursos.

Custas pelos recorrentes, com a taxa de justiça de 4 Ucs, e 3 Ucs, nos termos do n.º 4 do art. 420.º do CPP, a cada um.

Lisboa, 20 de Outubro de 2005
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua

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